北京蚂蜂窝网络科技有限公司与国家知识产权局其他一审行政案
(2019)京73行初13497号
原告:北京某网络科技有限公司。
被告：国家知识产权局。
第三人：北京某国际网络科技有限公司。
案由：商标权撤销复审请求行政纠纷
被诉决定：商评字[2019]第222079号关于第9556634号“原告”商标（简称诉争商标）撤销复审决定
本院受理时间：2019年11月6日
开庭审理时间：2020年4月23日
被诉决定认定：在案证据足以证明诉争商标于2015年3月2日至2018年3月1日期间（简称指定期间）在核定使用的“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，尚不足证明在其余服务上亦进行了真实、合法、有效的商业使用。综上，诉争商标在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上予以维持，在其余服务上予以撤销。
原告诉称：请求撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。事实与理由：第三人提交的在案证据不足以形成完整的证据链证明诉争商标于指定期间内在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上应当予以撤销。
被告提交答辩状称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：认同被诉决定的认定，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。事实与理由：诉争商标作为第三人主营的户外旅行服务品牌，自商标设计完成并申请注册之时，便积极投入到实际商业使用、推广运营活动中。商标法中关于注册商标连续三年停止使用应当撤销的条款目的在于激活商标资源、清理闲置商标，撤销只是手段而非目的，因此只要在商业活动中公开、真实的使用了注册商标，且注册商标的使用行为本身没有违反商标法律规定，则注册商标权利人已经尽到法律规定的使用义务。诉争商标核定使用的“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务具有无形性以及服务过程与消费过程不可分离性等特点，判断商标的实际使用情况应当在结合服务本身的内容和性质、商业交易惯例、所面向的市场特点等因素基础上进行综合判断。综上，第三人提交的证据足以证明诉争商标于指定期间内在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上应当予以维持。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：第三人
2.注册号：9556634
3.申请日期：2011年6月3日
4.核准日期：2013年11月6日
5.核定使用服务（第39类）：观光旅游；旅游安排；旅行预订；运输；商品包装；船只出租；汽车出租；贮藏；能源分配；快递（信件或商品）。
二、诉争商标使用证据提交情况
在行政阶段，第三人向被告提交了以下主要证据：
1、第三人2011年就已将“某某某”作为其核心的产品板块予以运营的官网截图；
2、第三人于2015年4月10日针对诉争商标品牌进行页面更新设计及网站开发服务签订的委托合同，第三人于2016年6月6日对网站进一步微调的电脑设计稿件页面截图；
3、第三人于2016年更新的旅行方案及各旅行方案档案于电脑显示页面的截图；
4、第三人员工名片、活动旗帜、明信片、原告俱乐部户外活动公约；
5、第三人微信公众号截图，其中包含2017年的多篇文章；
6、第三人于2015年5月10日就诉争商标给深圳悦缘科技有限公司（简称深圳悦缘公司）开具的授权书，深圳悦缘公司于2016年11月25日与安徽省科普产品工程研究中心有限公司（简称安徽科普公司）签订的定制诉争商标品牌服务内容的WiFi设备采购合同及对应发票。
三、其他事实
在行政阶段，原告提交了以下主要证据：
1、原告已对诉争商标另行提起无效宣告请求的无效宣告请求书；
2、原告的来历；
3、原告的在先企业名称和在先注册商标；
4、郑州自在计算机有限公司企业信息；
5、第三人行政阶段提交的旅行方案文档属性信息；
6、经过时间戳公证的第三人行政阶段提交的微信公众号平台上线时间、自在旅公众号文章发布的时间及微信公众号子菜单设立过程；
7、深圳悦缘公司与安徽科普公司企业信息；
8、发票信息查询结果；
9、文件设置修订时间的方法；
10、速行天地各渠道投诉内容。
在诉讼阶段，原告提交了公证认证书、光盘及光盘中视频截屏打印件、图片打印件。
以上事实，有商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点为诉争商标于指定期间内在核定的“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务（简称争议核定服务）上是否进行了真实、合法、有效的商业使用。
商标的商业使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器，以及将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，投入流通领域用以区分商品或服务来源的使用行为。商标的基础分类为商品商标和服务商标。就服务商标而言，其使用通常包含以下几个方面：一是存在实际的服务场所；二是相关公众在接受服务的过程中，在服务场所可接触到能够标示服务来源的标志；三是存在服务费用的实际支付或对服务行为的意见反馈；四是在针对服务的广告、宣传、展览等行为中使用能够标示服务来源的标志。
本案中，第三人并未举证证明存在其提供争议核定服务的办事机构、网络维护机构、客户接待门店或代理点等实体办公场所。第三人也未证明相关公众在接受服务的过程中，在服务场所可接触到能够标示服务来源的标志以及支付费用、回馈意见等情况。第三人提交的使用证据分为以下几部分：一是证据1、2、3，第三人的证明目的为存在提供争议核定服务的官网，第三人曾两次与案外自然人左传伟签订合同更新涉案官网中与争议核定服务相关的内容，并且官网的存续与上述行为发生均在指定期间内；二是证据4，第三人的证明目的为在第三人提供争议核定服务过程中出现过的物料；三是证据5、6，第三人的证明目的为第三人对其提供的争议核定服务所做的广告宣传。其中证据6显示，第三人授权深圳悦缘公司使用诉争商标，深圳悦缘公司与安徽科普公司签订WiFi设备采购合同，合同中约定WiFi设备中包括关于“原告·安徽旅游版块”的相关视频、音频等娱乐内容。第三人提交此组证据的目的是证明深圳悦缘公司承诺于其销售的WiFi设备上对争议核定服务进行宣传。该采购合同的标的物为WiFi设备，数量为2，总价款为1339元。
针对第三人提交的证据，本院认为，官网截图、设计稿件页面截图、更新的旅行方案截图、员工名片、活动旗帜、明信片、原告俱乐部户外活动公约、微信公众号中文章截图均为自制证据，存在并非指定期间内形成，或无法确定其形成时间，亦或未显示诉争商标等情形，证明力较弱。第三人与案外自然人左传伟签订的合同并无相关费用支付证据与之佐证，合同实际履行与否无法确定。对商标标示的服务进行宣传、推广是服务商标商标性使用的一个方面，但第三人并未提交证据证明，深圳悦缘公司出售给安徽科普公司的2部WiFi设备中确实存在针对标示诉争商标的争议核定服务的广告宣传，并且该笔交易标的物仅为2部WiFi设备，交易对象为单一主体，安徽科普公司对该2部WiFi设备的处分无法得知，因此亦不符合一般而言广告宣传所应具备的向不特定主体广而告之的特性。
此外，本院认为，商标于指定期间进行真实、合法、有效的商业使用，商标法意义上的使用是其应有之义。综合第三人提交的证据及其陈述意见，第三人欲证明的其将诉争商标使用在争议核定服务上系自2010年依次通过官网、官方微博、微信公众号为平台得以实现。其中，第三人并未提交任何关于官方微博的证据；第三人称其微信公众号名称为“自在游”，并未证明其与“原告”的关联性；第三人称其官网名称为“我行我速”，“原告活动”为该官网的一个版块，旅行方案为“驴友方案我行我速自助游我的旅行我做主 ixis.cn 我行我速·原告俱乐部”，活动中使用的旗帜为“我行我速自助游我的旅行我做主 ixis.cn 我行我速·原告俱乐部”,明信片上图章为“我行我速原告俱乐部 www.ixis.cn”,户外活动公约全称为“我行我速·原告俱乐部户外活动公约”，该公约中载明，欢迎你参加我行我速发起的户外活动……商标的基本功能在于区分商品或服务的来源。区分商品或服务的来源首先体现为商标的识别力，即通过商标在商品或服务和商品或服务来源之间建立特定联系。相关公众首先将相关标志作为标示商品或服务来源的标志加以识别对待，然后凭借商标标志的区别性在相同或类似商品或服务的不同提供者之间进行区分。第三人提交的证据显示，其所主张的所谓争议核定服务实际并非为诉争商标所标示，具体理由如下：
首先，第三人所谓的争议核定服务系以我行我速网站为平台开展，“原告活动”为该平台的一个版块。在互联网经济下，服务提供者可以通过网络平台开展服务产品展示，广告宣传等经营活动，此种意义上，网络平台与传统的实体服务门店存在共同之处。而一般而言，网络服务平台的名称与传统实体店的店铺名称具有同种性质，即均可将服务标志涵盖在内，相关公众凭借对服务标志的识别在类似服务的不同提供者之间进行区分。网络平台设计不同内容的版块是基于网络平台经营的不同需要，但版块与平台的隶属关系决定了相关公众在服务来源的识别中并不会得出版块中具体提供的服务独立于该平台或版块中具体服务的提供者并非该平台的经营者的结论。
其次，官网截图、旅行方案截图、活动旗帜、明信片、原告俱乐部户外活动公约等证据材料中显示的“原告”均在其前面冠以“我行我速”，尤其是第三人自制的向接受服务的相关公众提供的、起到权利义务告知声明作用的“我行我速原告俱乐部户外活动公约”中更是明确载明，欢迎你参加我行我速发起的户外活动……因此，对相关公众而言，其在接受服务的过程中，明确识别的标志为“我行我速”，而至于“我行我速”后面加注的“原告”并不能影响“我行我速”标示服务来源的作用。
故此，本案中，并无证据显示相关公众对于“原告”的认知为区分“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务来源的标志。这一认知意味着在上述服务中“原告”标志并不具有实际上的识别作用，不属于商标法意义上的使用。
综上，在案证据未形成完整的证据链证明诉争商标在核定使用的“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上于指定期间内进行了真实、合法、有效的商业使用，诉争商标在“观光旅游；旅游安排；旅行预订”服务上应当予以撤销。
综上所述，被诉决定事实认定有误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家知识产权局作出的商评字[2019]第222079号关于第9556634号“原告”商标撤销复审决定；
二、被告国家知识产权局于本判决生效后就原告北京原告网络科技有限公司针对第9556634号“原告”商标提出的复审申请重新作出决定。
案件受理费一百元,由被告国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
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