覃爱清、佛山市顺德区东龙烤鳗有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书
（2022）粤06民终808号
上诉人（原审原告）：覃爱清，女，1980年4月29日出生，汉族，住广西壮族自治区荔浦县。
委托诉讼代理人：许敏，北京德恒（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区东龙烤鳗有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇新涌工业区东龙烤鳗有限公司厂房，统一社会信用代码914406066650048074。
法定代表人：陈建其。
委托诉讼代理人：袁作武，广东东立律师事务所律师。
上诉人覃爱清因与被上诉人佛山市顺德区东龙烤鳗有限公司（以下简称东龙烤鳗公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2021）粤0606民初18557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认覃爱清与东龙烤鳗公司自2011年2月11日至2021年3月23日存在劳动关系；二、驳回覃爱清的其他诉讼请求。该案免交诉讼费。
上诉人覃爱清不服原审判决，上诉称：
一、原审法院认定基本事实不清楚，并未查明东龙烤鳗公司实际为覃爱清缴纳社保费的具体时间，东龙烤鳗公司亦未举证证明其于2021年3月23日已为覃爱清缴纳了社保。覃爱清2021年3月11日提出申请，要求“公司收到本申请后应至2021年3月19日前帮我办理，逾期不办理的则视为公司拒绝办理”；覃爱清于2021年3月22日向公司寄送《因不依法购买社会保险被迫解除劳动关系通知书》，称“本人多次要求公司依法为我购买社会保险，公司至今不予办理，本人现正式向贵公司提出被迫解除劳动合同，本人与贵公司的劳动关系于2021年3月23日解除”。东龙烤鳗公司在《劳动仲裁答辩书》中称“许帮良、覃爱清二人于2021年3月11日向我司提出要求购买社会保险，我司即同意为许帮良、覃爱清二人购买社会保险，并按照程序通知公司相关部门在当月为许帮良、覃爱清二人购买好了社会保险（见附件3:许帮良、覃爱清二人已成功购买社会保险的证明）”。其中，附件3为覃爱清在仲裁期间提交的《佛山市社会保险参保缴费证明》(打印日期：2021年6月15日）、《广东省社会保险个人参保证明》（证明时间：2021年6月15日）。佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》认定“申请人(即覃爱清）于2021年3月11日向被申请人邮寄《购买社会保险申请书》，被申请人提交了《佛山市社会保险参保缴费证明》以及《广东省社会保险个人参保证明》，证明被申请人于2021年3月份已为申请人依法缴纳了社会保险至2021年4月份。”原审法院结合其采信的证据及当事人的陈述认定“原告于2021年3月11日提出购买社会保险，被告同意并实际为原告购买了社会保险，为原告办理了社会保险手续,原告对社会保险的缴费年限有异议的，应通过行政途径申请社会保险征缴部门处理，该事由不能成为原告单方解除劳动合同并主张经济补偿金的理由，原告请求被告支付解除劳动关系经济补偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的情形，故本院不予支持。”首先，依据社保缴纳“当月社保当月扣缴”常识，东龙烤鳗公司不可能如《仲裁裁决书》认定的“于2021年3月份已为申请人依法缴纳了社会保险至2021年4月份”;其次，原审法院并未查明东龙烤鳗公司实际为覃爱清缴纳社保费的具体时间，东龙烤鳗公司亦未举证证明其于“2021年3月23日前”已为覃爱清缴纳了社保。因此，原审法院认定“原告于2021年3月11日提出购买社会保险，被告同意并实际为原告购买了母会保险，为原告办理了社会保险手续，”属于《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之“原判决认定基本事实不清”的情形。
二、原审法院适用法律错误，覃爱清请求东龙烤鳗公司支付经济补偿金的请求权合法、充分、正当。
（一）原审法院在无明确法律依据的情形下，经行使自由裁量权对《劳动合同法》第三十八条的依法适用进行排除，属于适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的是劳动者依法享有“即时解除权”，解除劳动关系不以“劳动者提前要求用人单位购买社保”为前置条件，亦不以“用人单位同意并事后补缴”、“劳动者应通过行政途径申请社会保险征缴部门”为阻却适用条件，即只要用人单位存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的现实行为，劳动者可即时行使“劳动合同解除权”。原审法院对《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条作限缩解释，无明确法律依据的行使自由裁量权对三十八条的依法适用进行排除，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之“原判决适用法律错误”的情形。（二）覃爱清有合法的请求权基础首先，支持覃爱清请求权的主要基础规范如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”；第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算,不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”其次，进一步具体化请求权基础的辅助规范如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。《中华人民共和国社会保险法》第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第二十三条“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”、第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”、第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”、第五十三条“职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费”，可知，用人单位应当为职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险共五个险种。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当、按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。”第六十一条规定“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”，可知，用人单位应当按月足额为职工缴纳社会保险，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。即使是用人单位事后补缴，因劳动者按月足额享受社保待遇的法益已经遭受现实损失按，亦属于非法行为。综上，用人单位“依法为劳动者缴纳社会保险费”的法律定义应为“用人单位按月足额为职工缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险共五个险种，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。”（三）有符合请求权构成要件的事实覃爱清与东龙烤鳗公司劳动关系存续期间为:“2011年2月11日至2021年3月日”。然而，东龙烤鳗公司为覃爱清缴纳的社保情况为：医疗保险缴纳月份（2017年2月、2021年3月、2021年4月）、工伤保险缴纳月份（2011年5月至2017年3月，2021年3月、2021年4月，共计73个月）、基本养老保险（2021年3月、2021年4月）、失业保险（2021年3月、2021年4月）、生育保险（2021年3月、2021年4月）。首先，东龙烤鳗公司并非在劳动关系持续期间每个月按时足额为覃爱清缴纳五险；其次，东龙烤鳗公司并未举证证明其未依法为覃爱清缴纳五险的不可归责性；因此，东龙烤鳗公司的事实行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定的构成要件，覃爱清有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条作为主请求权基础，获得“用人单位应当向劳动者支付经济补偿”的法律效果，即获得4500×10.5＝47250元的经济补偿金。
综上，覃爱清上诉请求：1.撤销原审判决，改判东龙烤鳗公司向覃爱清支付解除劳动关系经济补偿金47250元；2.本案一审、二审诉讼费用全部由覃爱清承担。
针对覃爱清的上诉，东龙烤鳗公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的事实理由不成立。第一，东龙烤鳗公司已经为覃爱清参加社会保险，至于覃爱清提出补缴社保费的问题，原审法院明确说明补缴是行政机关处理的，覃爱清不能以没有补缴社保的理由而请求解除劳动关系的经济补偿。补缴涉及仲裁时效的问题，覃爱清近10年均没有提出补缴的事宜，如果是因为劳动争议而提出的补缴问题，已经过了仲裁时效，而且涉及行政机关处理，并不适用仲裁时效。第二，社保的补缴涉及确认劳动关系的时间，这个前提是行政机关补缴社保的依据。第三，补缴社保是相互的法律行为，覃爱清和东龙烤鳗公司均有补缴的义务，参加社保是用人单位代扣代缴，而补缴不涉及用人单位代扣代缴，东龙烤鳗公司已经为覃爱清参加社保，补缴是行政机关处理的问题，与东龙烤鳗公司无关。覃爱清发出解除劳动关系的两份函件真实的原因并非是没有补缴社保而解除劳动关系，而是因为覃爱清与员工发生打架斗殴，公司考虑到涉及员工之间的冲突，提议覃爱清调动岗位，覃爱清反对，当即与许帮良搬出宿舍，以行动表示解除劳动关系。无论覃爱清是否参保还是补缴社保，覃爱清均会提出解除劳动关系。覃爱清提交的微信聊天记录，均可以显示东龙烤鳗公司一直愿意补缴社保，在仲裁阶段，东龙烤鳗公司也提出要么补缴社保，要么支付补偿，但是覃爱清表示既要补缴社保又要补偿，这是没有法律依据，对于东龙烤鳗公司也是不公平的，因为是覃爱清提出不购买社保，换取全额的工资，现在再要求补缴和补偿对东龙烤鳗公司不公平。
覃爱清在二审阶段向本院提交了可信时间戳认证证书及微信录屏光盘，拟证明2021年3月23日，覃爱清代表自己及其配偶许帮良通知东龙烤鳗公司办公室主任张国富，因东龙烤鳗公司未依法给覃爱清缴纳社保，被迫解除劳动关系。自覃爱清向东龙烤鳗公司寄送《购买社会保险申请书》之日起，至覃爱清向东龙烤鳗公司寄送《因不依法购买社会保险被迫解除劳动关系通知书》之日止，东龙烤鳗公司未跟覃爱清沟通过任何解决方案，且东龙烤鳗公司员工潘总主张与覃爱清诉讼解决。东龙烤鳗公司员工张国富于2021年4月8日向覃爱清发送了社保缴纳截图，缴费所属期为2021年3月1日至3月31日，缴纳险种为基本养老保险、工伤保险、失业保险、基本医疗保险、生育保险。
东龙烤鳗公司对上述证据质证认为：对真实性无异议，但是证据内容可以看出，公司方的张国富明确说明，参保从下一个月开始，公司并没有不为覃爱清参保，也不存在被迫解除劳动关系，公司在覃爱清提出后就马上参保了，也告知覃爱清补缴社保需要去行政部门办理，不存在立即、当月可以办理的情况。
因东龙烤鳗公司对上述证据材料的真实性无异议，本院对上述材料的真实性予以确认，但上述材料不能证实待证事实，本院对该证据材料拟证明的内容不予采纳。
经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方均对原审判决第一项不持异议，本院对上述判项迳行予以维持。就本案讼争的问题作如下评析：
根据查明的情况，覃爱清于2021年3月11日向东龙烤鳗公司提出购买社会保险的要求，东龙烤鳗公司同意并在合理时间内为覃爱清办理了社会保险手续。覃爱清再以东龙烤鳗公司未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系并要求经济补偿金没有理据，原审未予支持处理并无不当。覃爱清对东龙烤鳗公司的缴费年限有异议，应循行政途径申请补缴。综上，覃爱清的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人覃爱清负担。
本判决为终审判决。
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