珠海某电器公司等与中山某电器公司侵害外观设计专利权纠纷案

珠海金稻电器有限公司等与中山市金稻电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事案

(2020)京民终801号

【基本案情】

　　上诉人某株式会社(简称上诉公司)、上诉人珠海某有限公司(简称上诉公司其二)、上诉人北京某有限公司(简称上诉公司其三)因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院(简称北京知识产权法院)(2017)京73民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月25日线上公开开庭进行了审理。上诉人上诉公司的委托诉讼代理人陈杰、方善姬，上诉人上诉公司其二和被上诉人中山市某有限公司(简称被上诉公司)的委托诉讼代理人王琼、吴慧慧，上诉人上诉公司其三的委托诉讼代理人王淼参加了诉讼。本案现已审理终结。

　　上诉公司上诉请求：撤销原审判决第二项——自判决生效之日起十日内，上诉公司其二和被上诉公司共同赔偿上诉公司经济损失人民币450万元，改判为自判决生效之日起十日内，上诉公司其二和被上诉公司共同赔偿上诉公司经济损失人民币495万元；撤销原审判决第四项——自判决生效之日起十日内，上诉公司其二和被上诉公司给付上诉公司因本案诉讼产生的合理开支人民币151748元，上诉公司其三对上述金额中的人民币2000元承担连带赔偿责任，改判为自判决生效之日起十日内，上诉公司其二和被上诉公司给付上诉公司因本案诉讼产生的合理开支人民币20万元，上诉公司其三对上述金额中的人民币2000元承担连带赔偿责任。事实和理由：1.一审法院在认定上诉公司其二和被上诉公司因被控侵权行为所获利益远远超过上诉公司索赔金额，且认定具有侵权恶意的情况下，反而确定了低于侵权获利的损害赔偿数额，缺乏事实和法律依据；2.由于诉讼程序仍在继续，上诉公司的合理支出费用仍在增加，目前已经增加的合理支出金额为人民币151748.06元，故请法院予以综合考虑。

　　上诉公司其二上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院以上诉公司提供保全的网络销售数量及平均价格为依据确定人民币450万元的赔偿数额并不恰当；2.本案的赔偿数额应当依法在人民币1万元以上100万元以下确定。

　　上诉公司其三上诉请求：改判一审判决第三项为自判决生效之日起十日内，上诉公司其三赔偿上诉公司经济损失人民币1万元以内。事实和理由：1.上诉公司其三对于被诉侵权产品并不属主观恶意侵权，且就涉案的金稻KD2331A/S两款产品，在本案立案前即已停止销售，并不构成恶意侵权和重复侵权；2.一审判决确定的赔偿数额远超上诉公司其三的获利情况，并不合理；3.就涉案另一款产品金稻KD2331的后续销售，上诉公司其三表示歉意，并愿意承担一审判决确定的诉讼合理支出。

　　上诉公司辩称：1.上诉公司其二的上诉主张与事实不符，法律适用错误，上诉公司其二和被上诉公司侵权获利远远超过上诉公司的索赔数额，一审法院应全额支持上诉公司的诉讼主张，而非在人民币1万元以上100万元以下酌定赔偿数额；2.上诉公司其三并非善意销售者，其合法来源抗辩不能成立；3.一审判决根据在案证据判令上诉公司其三承担人民币5万元赔偿责任，合法合理。

　　上诉公司其二和上诉公司其三的辩称同各自的上诉理由。

　　被上诉公司辩称，同意上诉公司其二上诉及答辩理由。

　　上诉公司向一审法院起诉请求：1.上诉公司其二和被上诉公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案专利权的包括但不限于KD2331、KD2331A、KD2331S蒸脸器(统称涉案产品)，责令上诉公司其三立即停止销售涉案产品；2.上诉公司其二、被上诉公司、上诉公司其三连带赔偿上诉公司经济损失人民币500万元及合理费用人民币20万元。

　　一审法院认定事实：涉案专利系名称为“美容器”的第201130151611.3号外观设计专利(详见附图)，申请日为2011年6月1日，优先权数据为2011-0014762011.01.26JP，授权公告日为2012年9月5日，专利权人为上诉公司。涉案专利简要说明载明：其用于产生例如蒸汽、负离子来滋润肌肤和头发等；设计要点为产品的形状；最能表明设计要点的图片或照片为主视图。目前，涉案专利为有效专利。

　　2016年7月26日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆京东商城(jd.com)，搜索“金稻”后有3个店铺在销售KD2331蒸脸器，价格分别为人民币158元、198元，分别有6901人、40444人、8238人评价；在上诉公司其二开设的“金稻官方旗舰店”花费人民币286元购买了2台KD2331S蒸脸器，该产品标价人民币158元，评价1629；KD2331S蒸脸器由杨幂代言；上诉公司其三在其开设的“丽康富雅”店铺许诺销售KD2331蒸脸器，单价人民币158元，累计评价614。2016年7月28日，在北京市国立公证处的监督下，孟月接收并当场拆开单号为923443032326的顺丰快递包裹，对包裹外观、包裹内的KD2331S蒸脸器进行拍摄并封存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2016年7月28日出具了(2016)京国立内证字第11215号公证书。该公证书所附KD2331S蒸脸器的底部及外包装图片均显示制造商为上诉公司其二，生产企业为被上诉公司。

　　2016年9月20日，北京魏启学律师事务所委托程建勇使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆京东商城(jd.com)，在上诉公司其二开设的“金稻官方旗舰店”花费人民币348.48元购买了2台KD2331A蒸脸器。“金稻官方旗舰店”相关网页显示，KD2331A蒸脸器标价人民币198元，评价5025。上诉公司其三在其开设的“丽康富雅”店铺许诺销售KD2331A蒸脸器。“丽康富雅”店铺相关页面显示KD2331A蒸脸器标价人民币198元，评价14；KD2331A蒸脸器由杨幂代言。2016年9月26日，在北京市国立公证处的监督下，程建勇接收并当场拆开单号为412248414693的中通快递包裹，对包裹外观、包裹内的KD2331A蒸脸器分别拍摄并封存。2016年10月8日，在北京市国立公证处的监督下，程建勇接收并当场拆开单号为412976600104的中通快递包裹，对该包裹里的上诉公司其二开具的NO.17605201广东增值税普通发票进行拍摄、复印并交存程建勇收存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2016年10月11日出具了(2016)京国立内证字第15753号公证书。该公证书所附KD2331A蒸脸器的底部及外包装图片均显示制造商为上诉公司其二，生产企业为被上诉公司。

　　2017年2月11日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆阿里巴巴网(1688.com)，打开被上诉公司开设的“中山金稻源头厂家”，下载相关网页。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2017年3月13日出具了(2017)京国立内证字第3584号公证书。该公证书所附网页截图显示，该厂家在“金稻品牌介绍”载明：珠海某有限公司成立于1999年，位于珠海市唐家高新科技开发园，金鼎第二工业区，工厂面积1.5万平方米(2015年年底乔迁广东省中山市，命名为中山市某有限公司)。主要从事美容美发电器行业。以“金稻”为主要品牌，产品主要分为两大系列，即家用美容美发仪器系列与沙龙美容美发设备系列，如：喷雾类、彩光类、超声波类、导入导出类、微电流类、脱毛类、美发类等一百多个品种，在眼部、面部、身体、头发等部位都能找到您需要的产品。其产品列表包括KD2331、KD2331A蒸脸器在内有21种蒸脸器。KD2331A蒸脸器1712个可售，起批量1-49个的价格为人民币100元，50-1999个的价格为人民币90元，2000个以上为人民币85元，拿样价人民币110元，建议零售价人民币199元，成交243，评价44，有“立即订购”“加入进货单”等字样。该产品的宣传资料包括杨幂在朋友圈分享的金稻蒸脸器生产车间图片、其使用金稻蒸脸器及使用方法的图片及文字截图。KD2331A蒸脸器成交记录载明：商品成交数236个，采购人数28。KD2331蒸脸器8841个可售，起批量1-49个的价格为人民币95元，50-1999个的价格为人民币85元，2000个以上为人民币80元，拿样价人民币100元，建议零售价人民币198元，成交169，评价18，有“立即订购”“加入进货单”等字样。该产品的宣传资料包括杨幂在朋友圈分享的其使用金稻蒸脸器及使用方法的图片及文字截图。KD2331A蒸脸器成交记录载明：商品成交数169个，采购人数50。在CCTV证券资讯台播出的2015年2月金稻年会图片包括金稻蒸脸器。金稻重要活动包括2015年3月31日杨幂签约金稻品牌现场图片、金稻赞助《电源新青年》节目、2015年10月/CCTV6杨幂代言广告、2015年5月/赞助湖南卫视热播剧《翻译官》(包括金稻蒸脸器植入广告图片)。“全部精选代销货源”包括KD2331A、KD2331蒸脸器代销货源，代销价均为人民币85元，KD2331A月成交52件，KD2331月成交为6件。该公证书第24页载明：“中山金稻源头厂商”为被上诉公司开设。

　　2017年2月16日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆1号店(yhd.com)，在上诉公司其三开设的店铺花费人民币466元购买了KD2331、KD2331A蒸脸器各2台，共4台；其中KD2331蒸脸器标价人民币119元，评价41；KD2331A蒸脸器标价人民币129元，评价4。2017年2月23日，在北京市国立公证处的监督下，孟月接收并当场拆开单号为3323394197615、227577564431的申通快递包裹，对包裹外观、KD2331和KD2331A蒸脸器、上诉公司其三开具的NO.27144110北京市增值税普通发票分别拍摄、复印并封存，并将封存物品、发票交由孟月收存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2017年3月13日出具了(2017)京国立内证字第2394号公证书。该公证书所附KD2331、KD2331A蒸脸器的底部及外包装图片均显示制造商为上诉公司其二，生产企业为被上诉公司。

【可信时间戳应用】

　　2018年3月29日、5月17日，联合信任时间戳服务中心应北京魏启学律师事务所的申请对微信公众号“金稻补水仪微信号：×××”的相关内容进行证据保全，并出具多份《可信时间戳认证证书》。该微信公众号的内容显示：其账号主体为被上诉公司；2018年1月23日发布的“年货节某聚划算”图片有涉案产品的图片；2018金稻年度盛典的宣传视频里有涉案产品图片，模特走秀持有涉案产品；2018年2月24日发布的文章“金稻特约赞助播出/谈判官”中，有涉案产品图片；2018年3月12日上诉公司其二主办的“金稻美容仪VS杨幂代言人续签仪式暨2018新品发布会”的展示台上有涉案产品；2018年3月28日发布的“金稻旗舰店│3月30日淘宝直播来啦！”的“杨幂金稻美容仪专场直播”图片有涉案产品。

　　为证明上诉公司其二和上诉公司其三的持续侵权行为，上诉公司还提交了(2015)京民初字第266号民事判决书、(2016)京民终245号民事判决书(统称为生效判决)、千慧知识产权于2017年5月23日刊载的文章《[千慧视点]一起因[美容器]引发的专利战争！》。其中：一审法院于2015年11月20日作出的(2015)京民初字第266号民事判决书载明：KD2331(包括有提手和无提手)、KD2331T蒸脸器与涉案专利属于相似的外观设计。……在未经上诉公司许可的情况下，金稻公司实施了制造、销售及许诺销售上述产品的行为，上诉公司其三实施了销售及许诺销售上述产品的行为。上诉公司通过公证的方式将淘宝网、京东网、阿里巴巴等主要电商平台上销售被诉侵权产品的销售数据进行了固定，证据显示至2015年1月7日显示的销售数量共计达到了18411347台。……判决如下：一、上诉公司其二自判决生效之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯上诉公司享有的涉案专利权的产品；二、上诉公司其三自判决生效之日起立即停止销售、许诺销售侵犯上诉公司享有的涉案专利权的产品；三、上诉公司其二、上诉公司其三删除KD2331、KD2331T蒸脸器的全部宣传资料及删除网站中有关KD2331、KD2331T蒸脸器的宣传内容；四、上诉公司其二自判决生效之日起十日内赔偿上诉公司经济损失共计人民币三百万元；五、上诉公司其二、上诉公司其三自判决生效之日起十日内连带赔偿上诉公司为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币二十万元；六、驳回上诉公司的其他诉讼请求。

　　本院于2016年12月29日作出的(2016)京民终245号民事判决书载明：上诉公司在二审期间向法院提交了(2016)京国立内证字第11215号公证书及封存的产品实物、公证费发票。该公证书显示：“金稻官方旗舰店”仍在销售KD2331蒸脸器产品并可以在线购买，“丽康富雅”店铺上亦有该型号产品的销售信息；两店铺上展示的该型号产品部分图片与上诉公司一审提交的被诉侵权产品实物相一致；从“金稻官方旗舰店”公证购买到的产品喷嘴处的颜色与上诉公司一审提交的被诉侵权产品实物略有差异。……上诉公司将其通过公证取证方式固定的在部分电商平台上检索得到的侵权产品同型号产品销售数量之和18411347台以及该产品的平均价格人民币260元作为人民币300万赔偿请求的依据。按照上诉公司主张的被诉侵权产品销售数量总数与产品平均售价的乘积，即便从低考虑每件侵权产品的合理利润，得出的计算结果仍远远高于人民币300万元。因此，在上述证据的支持下，上诉公司主张人民币300万元的赔偿数额具有较高的合理性。……虽然上诉公司其二在二审中主张一审法院确定的赔偿数额不合理，主张除其仅开办的“金稻旗舰店”外，其他网站上销售的被诉侵权产品绝大多数为假货，以及网络上显示的销售数量不真实，但其就此未能提供相应证据予以证明，故法院不予采信。……上诉公司为证明其维权开支提供了多种类型的票据，但仍不足以涵盖其全部请求，在上诉公司未能就其票据无法涵盖的部分合理说明理由的情况下，一审法院仅以现实中的花费并非均有票据出具为由给予全额支持，依据不足，法院对此予以指出。考虑到被诉侵权行为在诉讼期间仍在持续，上诉公司在二审诉讼期间补充提交了为调查取证增加的相关费用票据，增加的费用开支高于其一审证据未涵盖的部分，为实现争议的实质性解决，本院在考虑该证据的基础上，对一审判决的处理仍予以维持，但上诉公司无权就上述费用开支另行主张权利。……丽康公司作为销售者，其在得知本案诉讼后未停止销售、许诺销售涉案侵权产品的行为，且上述行为在二审期间仍在持续，故一审法院判令其与上诉公司其二共同承担上诉公司为制止侵权行为所支付的合理开支，并无不当。……判决如下：驳回上诉，维持原判。

　　文章《[千慧视点]一起因[美容器]引发的专利战争！》载明：诉讼(指上述一二审案件)已经结束，但故事还在继续。虽然被判侵权成立，但截至发稿日，金稻KD2331产品依然在各大电商渠道热卖，并作为主打产品在金稻网站主页进行宣传。

　　一审庭审后，一审法院组织上诉公司和上诉公司其二、被上诉公司进行勘验，双方当事人共同确认：上诉公司其二和被上诉公司在京东、天猫、阿里巴巴开设的直营店从2015年1月1日至2018年8月共销售涉案产品KD2331、KD2331A和KD2331S蒸脸器38万台，平均价格人民币76.5元/台。上诉公司同意涉案产品的零售成本按人民币68元/台计算，批发成本按人民币64元/台计算。关于成本问题，上诉公司其二和被上诉公司认为运营费、推广费及天猫淘宝客佣金等费用亦应当计入成本。

　　本案中，上诉公司主张金稻KD2331、KD2331A、KD2331S蒸脸器分别落入涉案专利的保护范围，并提交了(2016)京国立内证字第11215号公证书、(2017)京国立内证字第2394号公证书所附的涉案产品实物。上诉公司其三确认其销售了(2016)京国立内证字第11215号公证书所附的KD2331S蒸脸器，上诉公司其二确认其生产和销售了(2017)京国立内证字第2394号公证书所附的KD2331、KD2331A蒸脸器。

　　一审法院组织各方当事人对(2016)京国立内证字第11215号公证书、(2017)京国立内证字第2394号公证书所附的三款涉案产品进行勘验，确定涉案专利与三款涉案产品KD2331、KD2331A、KD2331S的相同点在于：机身整体外形基本相同，各组成部分布局基本相同，其中，上部均为类似半椭圆形向斜上方呈60°角先形成缩紧的颈部再扩张成喇叭状喷嘴，喷嘴形状相同，颈部弧度基本相同，机身控制键的位置和外形相同，涉案专利与涉案产品KD2331、KD2331S的盾形注水口的位置和形状相同。其不同点在于：1.提手设计不同，涉案专利没有提手，三款涉案产品均有提手，其中涉案产品KD2331、KD2331A的提手环绕安装在机身后部，KD2331S的提手环绕安装在机身前部。2.喷嘴内部设计不同，涉案专利的喷嘴内无图案，涉案产品的喷嘴内有玫瑰花图案。3.底座及底面设计不同，涉案专利的底座为倒锥台形，底面封闭平整，底面边缘有倒角；涉案产品的底座沿机身底部向下并向外延伸的椭圆柱形，底面有环形凹槽、四个支点及散热孔。4.接电设计不同，涉案专利的电源插孔位于底座左后侧上方，涉案产品的固定电源插头位于底座右后侧上方。5.涉案专利与涉案产品KD2331A的注水口盖形状不同。6.涉案专利与涉案产品KD2331的机身前部略有不同，涉案产品KD2331的机身前部有环绕喷嘴及控制按钮的环形凹陷区域，涉案专利没有。

　　2017年2月9日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆淘宝网(taobao.com)，在搜索栏输入“KD2331”“KD2331A”“KD2331S”后，按照销量排序后进行涉案产品的相关网页保存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2017年3月13日出具(2017)京国立内证字第3586号公证书。上述网页载明的涉案产品数据，经上诉公司和上诉公司其二、被上诉公司勘验统计确认：其他淘宝店铺有关KD2331的月销量为921，评价2475；KD2331A和KD2331S的评价16614。

　　2017年2月11日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆阿里巴巴网(1688.com)，在搜索栏输入“KD2331”“KD2331A”“KD2331S”后，按照销量排序后进行涉案产品的相关网页保存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2017年3月13日出具(2017)京国立内证字第3585号公证书。上述网页所涉数据经统计显示，其他阿里巴巴店铺有关KD2331的90天成交量为1882；KD2331A和KD2331S的90天成交量为3298。

　　2017年5月4日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆京东商城(jd.com)，在搜索栏输入“KD2331”“KD2331A”“KD2331S”后，按照销量排序后进行涉案产品的相关网页保存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2017年5月24日出具(2017)京国立内证字第6510号公证书。上述网页所涉数据经统计显示，其他京东店铺有关KD2331的累计评价34554；KD2331A和KD2331S的累计评价7391。其中，上诉公司其三的京东店铺有关KD2331销售价格人民币139元，累计评价700；KD2331A销售价格人民币129元，累计评价70。上诉公司确认生效判决涉及其他京东店铺有关KD2331累计评价3000，其中包含上诉公司其三的京东店铺KD2331累计评价62，并同意将生效判决已涉数据从上述数据中扣除。

　　2018年2月28日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆京东商城(jd.com)，在搜索栏输入“金稻补水”后，按照“评论数”排序后进行涉案产品的相关网页保存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2018年3月22日出具(2018)京国立内证字第935号公证书。上述网页所涉数据经统计显示，其他京东店铺有关KD2331A和KD2331S的累计评价158910。

　　2018年2月28日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆阿里巴巴网(1688.com)，在搜索栏输入“金稻补水”后，按照销量排序后进行涉案产品的相关网页保存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2018年3月22日出具(2018)京国立内证字第685号公证书。上述网页所涉数据经统计显示，其他阿里巴巴店铺有关KD2331A和KD2331S的90天成交量为9730。

　　2018年3月1日，北京魏启学律师事务所委托孟月使用北京市国立公证处的计算机和网络，登陆淘宝网(taobao.com)，在搜索栏输入“金稻补水”后，按照销量排序后进行涉案产品的相关网页保存。北京市国立公证处对上述保全行为进行公证，并于2018年3月22日出具(2018)京国立内证字第686号公证书。上述网页所涉数据经统计显示，其他淘宝店铺有关KD2331A和KD2331S的评价48389。

　　上诉公司明确其能够提供票据的费用为人民币151748.06元，其中涉案产品购买费为人民币814元，公证费为人民币12500元，翻译费为人民币1387元、律师费人民币134047.06元。具体票据如下：(1)上诉公司其二于2016年9月29日出具的NO.17605201广东增值税普通发票，载明：货物名称为KD2331A美容仪，数量2台，价税总计人民币348元。(2)上诉公司其三于2017年2月23日出具的NO.27144110北京增值税普通发票，载明：货物名称为金稻2331蒸脸器、金稻2331A蒸脸器，数量2台，价税合计人民币466元。(3)北京市国立公证处于2017年3月9日向上诉公司出具的NO.23318920北京增值税普通发票，显示公证费人民币1000元。(4)北京市国立公证处于2017年3月9日向上诉公司出具的NO.23318921北京增值税普通发票，显示公证费人民币1000元。(5)北京市国立公证处于2017年3月9日向上诉公司出具的NO.23318922北京增值税普通发票，显示公证费1000元。(6)北京市国立公证处于2017年3月9日向上诉公司出具的NO.23318923北京增值税普通发票，显示公证费人民币2500元。(7)北京市国立公证处于2017年5月向上诉公司出具的NO.43924994北京增值税普通发票，显示公证费人民币1000元。备注(2017)京国立内证字第6510号。(8)北京市国立公证处于2017年7月29日向上诉公司出具的NO.06715973北京增值税普通发票，显示公证费人民币2500元。(9)北京市国立公证处于2017年9月20日向上诉公司出具的NO.09521884北京增值税普通发票，显示公证费人民币2500元。(10)中译语通科技(北京)有限公司于2017年6月8日向上诉公司出具的NO.48241938北京增值税普通发票，显示翻译费人民币1387元。(11)北京市国立公证处于2018年3月23日向北京魏启学律师事务所出具的NO.13046485北京增值税普通发票，显示公证费人民币1000元。备注(2018)京国立内证字第686号。(12)北京市国立公证处于2018年3月23日向北京魏启学律师事务所出具的NO.13046486北京增值税普通发票，显示公证费人民币1000元。备注(2018)京国立内证字第685号。(13)北京市国立公证处于2018年3月23日向北京魏启学律师事务所出具的NO.13046487北京增值税普通发票，显示公证费人民币1000元。备注(2018)京国立内证字第935号。(14)北京魏启学律师事务所于2020年4月3日向上诉公司出具的NO.76435929北京增值税普通发票，显示法律服务费人民币50465.2元，备注(2017)京73民初1156号。(15)北京魏启学律师事务所于2020年4月3日向上诉公司出具的NO.76435930北京增值税普通发票，显示法律服务费人民币54951.86元，备注(2017)京73民初1156号。

　　为证明KD2331A、KD2331S蒸脸器是合法授权的专利产品，上诉公司其二提交了名称为“美容喷雾机(六)”的第201630006322.7号外观设计专利证书及授权公告文本。该专利授权公告文本载明：申请日为2016年1月8日，授权公告日为2016年8月10日，专利权人为上诉公司其二。

　　2014年11月17日，中华人民共和国国家知识产权局(简称国家知识产权局)应珠海市东部金陆电器有限公司申请针对名称为“美容喷雾机”的第201330418584.0号外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》。该评价报告确定10个对比设计，其中对比设计4为涉案专利授权公告文本中“优先权数据”所指向的名称为“美容器”、申请日为2011年1月26日、申请号为JPD2011-1476的日本外观设计专利，对比设计4与涉案专利的六面视图完全相同。该评价报告的初步结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

　　2016年8月26日，国家知识产权局应上诉公司其二申请针对名称为“美容喷雾机(五)”的第201530493529.7号外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》。该评价报告确定14个对比设计，其中对比设计6为涉案专利的优先权数据所指向的名称为“美容器”、申请日为2011年1月26日、申请号为JPD2011-1476的日本外观设计专利，对比设计6与涉案专利的六面视图完全相同。该评价报告的初步结论为“全部外观设计不符合授予专利权条件”；其对初步结论的具体说明和解释记载“就检索到的现有设计(对比设计2-14)来看，美容喷雾机类产品，其具体形状差异较大，产品造型比较丰富，例如……说明美容喷雾机的形状有较大的设计空间。本专利和对比设计1的区别点(1)所涉及的喷嘴口花纹，在现有设计中，喷嘴口有花瓣设计较为常见，对整体视觉效果不能产生显著影响；区别点(2)所涉及的机身前部棱线与开关形状所占比例较小；(3)所涉及拎手形状虽然略有差异，但是仅为弧度与宽度上的微小变化，上述区别点所述差异相对于特征更为显著的整体形状而言仅属于局部细微变化。综上所述，经整体观察、综合判断，美容喷雾机整体形状对于产品的整体视觉效果更具有显著影响，以上区别点对于产品的整体视觉效果不足以产生显著影响，对于本专利产品的一般消费者而言，二者不具有明显区别。因此，本专利不符合专利法第二十三条第二款的规定。”

　　2020年4月，上诉公司其二与被上诉公司共同出具《金稻品牌销售情况说明》，载明：1.KD2331自上次诉讼结案后，公司已经停止销售生产。KD2331A和KD2331S从2016年3月上架销售，截止2018年7月已经停止销售和生产。2.金稻主要是以自营销售为主，自营渠道只有天猫金稻旗舰店、金稻京东自营店，京东金稻官方旗舰店三家店铺，第三方渠道销售的不是我们公司生产的，市场上很多仿冒假货，包括第三方销售是否盈利也和我们公司不相关。3.KD2331A和KD2331S的销售数量46万台，订单明细附后。该产品的销售利润，我们也提供了后台销售实际到款价格，是按68元/台销售的。其中支付宝后台可以查询到，每台会被扣掉30%淘宝扣点佣金，5%的天猫扣点佣金，到公司账户的金额是44.2元/台，还要额外支付5元/台的快递费用，还有我们每月支付给天猫直通车、钻展的广告费用，推算下来不到35元/台的销售价格，按照我们产品的包装费用、材料费用、人工费用，其实每卖一台都是亏本销售的，反而是金稻公司通过亏损和大量广告投入产生的影响力。不过还是希望能从阿里和京东平台那边调取我们自营的三家店铺的真实销售数据，包括站内直通车钻展的广告支出费用。随该说明附后的“金稻旗舰店”在天猫TMALL.COM·商家中心“我的工作台”的订单复印件显示：订单56846023961891735，创建时间：2017-09-10，[99欢聚价]金稻蒸脸器纳米喷雾补水仪洁面美容喷雾机热喷雾美容仪家用蒸脸机单价399元，实收款59.5元(含快递0.00元)；订单63437119772585696，创建时间：2017-09-22，[中秋价]金稻蒸脸器纳米喷雾补水仪洁面美容喷雾机热喷雾美容仪家用蒸脸机单价399元，实收款68元(含快递0.00元)。

　　为说明天猫和京东扣点佣金问题，上诉公司其二和被上诉公司提交了上诉公司其二(甲方)与浙江天猫技术有限公司(乙方)、浙江天猫网络有限公司(丙方)签订的最新更新日期为2019年10月18日的《天猫商户服务协议》及附件；上诉公司其二与北京京东世纪贸易有限公司于2017年12月20日签订的合同编号为20170115825的《增加品牌、品类、修改账期的补充协议》、2019年4月1日签订的《延期补充协议》及《“京东JD.COM”开放平台在线服务协议》。其中，《天猫商户服务协议》约定，浙江天猫技术有限公司向上诉公司其二的收费如下：实时划扣软件服务费=费率×交易额；软件服务年费，根据天猫公示的对应年度各类目年费软件服务费一览表中的费率按服务期限进行计算；积分系统软件服务费=费率×天猫积分发放数量。浙江天猫网络有限公司向上诉公司其二提供的互联网信息服务、二线域名服务及其它服务暂不收费。《增加品牌、品类、修改账期的补充协议》载明：根据双方于2017年共同签署的《产品购销协议》(编号：201XXXXXXXX与其项下附件及补充协议统称合同)的约定，双方达成本补充协议，约定：上诉公司其二保证北京京东世纪贸易有限公司的账面毛利率20%；凡低于该账面毛利的，上诉公司其二同意北京京东世纪贸易有限公司在当月或次月货款中以账扣方式扣收；账面补偿金额=当期实际销售金额×(协议约定账面毛利率-实际账面毛利率)，实际账面毛利率=当期账面毛利金额÷当期销售金额；主合同期内如上诉公司其二降低产品价格，向北京京东世纪贸易有限公司支付价格差额，降价补差=单品降价金额×京东库存(含在途)购货数量，单台降价金额为产品原供价与现供价之间差额。《延期补充协议》载明：双方于2018年1月1日共同签署的《产品购销协议》(编号：201XXXXXXXX与其项下附件及补充协议统称主合同)的约定，达成本补充协议约定，在签署新合同前，主合同有效期延长至2019年5月31日。《“京东JD.COM”开放平台在线服务协议》载明：商家同意按照“京东”公示链接中显示的标准以及后续更新的标准或补充协议(若有)中确定的标准向“京东”支付平台使用费、保证金及技术服务费等费用。

　　为证明其知名度及其具有多类产品，上诉公司其二和被上诉公司提交了金稻产品宣传手册，载明金稻产品涉及蒸脸器类、补水仪类、洁面仪类、直卷发类、电子美容仪类、按摩仪类、口腔护理类、脱毛类、美甲类、艾灸养生类、专业沙龙设备、美妆工具等12种类别，其中蒸脸器有10款产品。该宣传手册没有涉案产品。

　　为证明各大电商平台存在销售假冒涉案产品的情形，上诉公司其二和被上诉公司提交了侵害外观设计专利权纠纷的法院裁判文书，表明以下事实：1.10份裁判文书与本案无关，上诉公司其二和被上诉公司仅用于证明上诉公司主张的赔偿金额不合理。2.中华人民共和国广州知识产权法院于2016年4月7日出具的(2015)粤知法专民初字第749号民事判决书认定案外人销售的“pobling蒸脸器”侵害上诉公司其二拥有的名称为“美容喷雾机”的第201330418584.0号外观设计专利权。3.中华人民共和国广东省东莞市第三人民法院于2015年11月5日作出的(2015)东三法知刑初字第181号刑事判决书，载明案外人假冒的“金稻”牌离子蒸气美容器971个(价值人民币221388元)，案外人向上诉公司其二赔偿人民币32万元货物并得到上诉公司其二的谅解。上诉公司其二提交的声称系该案现场扣押图片，显示有大量KD2331蒸脸器的假冒产品。4.中华人民共和国广东省江门市蓬江区人民法院于2016年12月26日出具的(2016)粤0703民初5270号民事判决书，载明案外人假冒上诉公司其二的KD2331蒸脸器，上诉公司其二获赔经济损失人民币6万元。5.其他法院裁判文书表明市场上存在假冒除蒸脸器外的金稻产品。6.上诉公司其二和被上诉公司自制的声称系阿里巴巴网、淘宝网销售的金稻蒸脸器假货链接列表。

　　为证明其销售的涉案产品有合法来源，上诉公司其三提交了上诉公司其二的法人营业执照副本复印件、“金稻”商标注册证及核准续展注册证明、企业机读档案变更登记资料、金稻蒸汽美容仪的国家强制性产品认证试验报告、中国国家强制性产品认证证书(包括涉案产品型号)、上诉公司其二授权上诉公司其三为金稻所有产品的特约经销商的数份授权书(2014年12月11日-2017年8月10日)、《采购合同》、其他电商平台的各店家销售涉案产品的图片。其中《采购合同》载明，上诉公司其三于2016年3月22日、6月30日向上诉公司其二以单价人民币70元共采购560台KD2331蒸脸器；于8月26日以单价人民币75元采购KD2331A蒸脸器60台。

　　北京知识产权法院认为，生效判决已经认定涉案产品KD2331蒸脸器落入涉案专利权的保护范围，上诉公司其二与被上诉公司亦未持异议，对此予以确认。涉案产品KD2331A、KD2331S两款蒸脸器与涉案专利均为蒸脸美容设备，属于相同种类的产品。上述两款涉案产品与涉案专利的机身整体外形基本相同，各组成部分布局基本相同，上部均为类似半椭圆形向斜上方呈60°角先形成缩紧的颈部再扩张成喇叭状喷嘴，喷嘴形状相同，颈部弧度基本相同，机身控制键的位置和外形相同，涉案产品KD2331S蒸脸器与涉案专利的盾形注水口的位置和形状相同。虽然两款涉案产品与涉案专利存在提手、喷嘴内部设计、底座及底面设计、接电设计等方面有所区别，且涉案产品KD2331A蒸脸器与涉案专利的注水口形状不同，涉案产品KD2331S蒸脸器与涉案专利的机身前部设计略有不同。正如生效判决所述，底座环形凹槽、插线口以及支点、散热孔分别位于产品底部区域或底座的底面，属于一般消费者在正常使用产品时通常不会特别施加注意力或不容易直接观察到的部位，故对于外观设计的整体视觉效果影响较小。而产品的机身外形及其具体设计既是产品正常使用时容易直接观察到的部位，也是涉案专利区别于现有设计的设计特征，对产品整体视觉效果具有显著的影响。虽然涉案专利不包括提手，仅包含产品机身的形状设计，但形状和提手在外观设计上属于相互独立的设计要素，在机身形状设计的基础之上增加提手的设计并未对产品形状本身产生显著的视觉影响，也未使二者的整体视觉效果产生明显差异。本院综合考虑涉案专利与涉案产品的全部设计特征及其对整体视觉效果的影响，认定二者整体视觉效果相近似。因此，涉案产品KD2331A、KD2331S两款蒸脸器分别落入涉案专利权的保护范围。

　　三款涉案产品均落入涉案专利权的保护范围。上诉公司提交的公证书载明，上诉公司其二和被上诉公司在京东商城、淘宝和阿里巴巴开设的直营店许诺销售和销售涉案产品，上诉公司其三在京东商城、1号店开设的店铺销售涉案产品，且公证购买的涉案产品外包装及产品底座均标注制造商为上诉公司其二，生产企业为被上诉公司。由此可见，未经上诉公司的许可，上诉公司其二和被上诉公司为生产经营目的制造、许诺销售和销售涉案产品的行为，上诉公司其三销售涉案产品的行为，均侵害了上诉公司拥有的涉案专利权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上诉公司其二和被上诉公司有关不侵权的抗辩不能成立。

　　上诉公司明确主张侵权损害赔偿按照侵权获利计算，上诉公司其二和被上诉公司的直营店零售成本按人民币68元/台计算，批发给其他店铺的批发成本按人民币64元/台计算。上诉公司其二和被上诉公司认为上述利润过高，但未提供相应证据予以佐证。

　　由于制造商将产品批发给经销商对外销售和在自己的直营店对外销售产品是两种不同的营利模式，制造获利是制造商给经销商的涉案产品批发价格减去制造成本，销售获利是直营店的涉案产品零售价格减去制造成本和零售成本，二者的获利空间不同，因此，上诉公司其二和被上诉公司的制造获利和销售获利应当分别计算确定。

　　关于涉案产品的零售数量和零售价格，上诉公司其二和被上诉公司认可其在京东、天猫、阿里巴巴开设的直营店自2015年1月1日至2018年8月共销售KD2331、KD2331A和KD2331S三款涉案产品38万台，平均零售价格人民币76.5元/台。

　　关于涉案产品的批发数量和批发价格，上诉公司提交的相关公证书表明电商平台其他店铺(不包含上述直营店)销售KD2331蒸脸器74907台，KD2331A/KD2331S蒸脸器596222台，该销售数量可以作为计算上诉公司其二和被上诉公司制造获利的批发数量依据。《采购合同》载明的KD2331、KD2331A蒸脸器采购价格，可以批发价格的计算依据，即KD2331蒸脸器的批发价格为人民币70元/台、KD2331A蒸脸器的批发价格为人民币75元/台。因KD23331A/S蒸脸器对外销售价格差不多，KD2331S蒸脸器的批发价格可以参照KD2331A蒸脸器的批发价格。

　　关于涉案产品的零售/批发利润。上诉公司将上述零售/批发价格减去其主张的零售/批发成本，计算得到涉案产品的零售利润为人民币8.5元/台，KD2331蒸脸器的批发利润为人民币6元/台，KD2331A/S蒸脸器的批发利润为人民币11元/台，从而计算得出涉案产品零售获利为人民币323万元，批发获利人民币7007884元，高达人民币1023万元。对此，本院认为，虽然在案证据无法确定上诉公司主张的涉案产品的零售/批发成本，但是其认可的涉案产品零售利润率约为11.1%，批发利润率分别约为8.6%、14.7%，低于国内同期小家电行业的毛利润率，上诉公司的上述计算方法具有一定的合理性，可以作为参考依据。

　　关于涉案专利贡献率，涉案产品的制造获利和销售获利不能当然等同于侵权获利，认定侵权获利应当考虑涉案专利贡献率。此类蒸脸器产品的技术含量不高，各品牌的蒸脸器质量和功能用途差异并不大，品牌知名度、外形美观程度、销售价格等因素均会影响消费者的购买意愿。因此，判断上诉公司其二和被上诉公司制造和销售涉案产品的侵权获利，还应考虑涉案专利在实现涉案产品利润中的作用。

　　关于侵权行为的主观过错程度，上诉公司其二在收到生效判决所涉的起诉状时，应当已经知道KD2331蒸脸器可能涉嫌侵害上诉公司拥有的涉案专利权，本应及时停止销售。但是，在该案审理直至终审判决作出数月期间，上诉公司其二始终未停止许诺销售和销售涉案产品KD2331蒸脸器，甚至联合被上诉公司继续制造和销售KD2331蒸脸器，还共同制造和销售与KD2331蒸脸器外观设计无实质性差异的KD2331A/S蒸脸器，表明其根本没有停止侵权的主观意愿，亦没有停止侵权的客观事实，其持续侵权行为构成恶意侵权和重复侵权，应当承担加重赔偿的法律后果。

　　综合考虑上述因素，本院酌情确定上诉公司其二和被上诉公司共同赔偿上诉公司经济损失人民币450万元。上诉公司主张的赔偿金额，本院不予全额支持。

　　上诉公司提交实际支出费用的相关发票共计人民币151748.06元，包括涉案产品购买费、公证费、翻译费、律师费等，均属于上诉公司为制止侵权行为而支付的合理开支，且有相关票据在案佐证，应予支持。然而，上诉公司提供的票据不能完全包括其主张的合理开支数额，且未提交相关证据表明其后续仍需支付的律师代理费或其他费用情形。因此，对上诉公司主张的合理开支人民币20万元中超出上述票据佐证的部分不予支持。

　　作为上诉公司其二授权销售金稻系列产品的经销商，上诉公司其三提交的证据仅能表明其在经销金稻产品前，尽到了初步审查义务。但是，上诉公司其三收到生效判决所涉的起诉状时，应当已经知道KD2331蒸脸器涉嫌侵害上诉公司拥有的涉案专利权，其作为销售商即使有合法来源证据亦应立即停止销售，才能免除赔偿责任。然而，上诉公司其三在该案审理直至终审判决作出数月期间，仍未停止销售KD2331蒸脸器，后续还销售与KD2331蒸脸器无实质性差异的涉案产品KD2331A蒸脸器，表明其根本没有停止侵权的主观意愿，亦没有停止侵权的客观事实，其持续侵权行为构成恶意侵权和重复侵权，应当承担加重赔偿的法律后果。综合考虑上述因素，对上诉公司其三的合法来源抗辩不予采信。此外，生效判决仅涉及依据截至2015年1月的金稻KD2331蒸脸器销售数量所确定的损害赔偿金额及该案诉讼期间的合理开支，且生效判决仅判令上诉公司其三与上诉公司其二共同承担上诉公司的合理开支，未涉及上诉公司其三持续侵权的赔偿责任。因此，上诉公司主张上诉公司其三承担自2015年1月至其停止销售涉案产品期间的损害赔偿责任，于法有据，应予支持。

　　上诉公司其二和被上诉公司系涉案产品的制造商，上诉公司其三系涉案产品的经销商，二者的侵权获利存在明显差异，上诉公司其三的侵权获利应为销售价格减去采购价格减去销售成本再乘以销售数量。上诉公司其三未提供证据证明涉案产品的销售成本，综合考虑其持续侵权的主观恶意、其侵权行为的影响和持续时间、相关公证书载明的涉案产品销售价格和评价数量、《采购合同》载明的采购价格、电商平台店铺的一般利润情况等诸多因素，酌定其承担的损害赔偿及合理开支金额。

　　基于上诉公司其二、被上诉公司作为制造商和上诉公司其三作为经销商的侵权获利不同，因此，上诉公司其三仅就其侵权行为造成上诉公司的经济损失和合理费用部分承担赔偿责任。上诉公司其二和被上诉公司向上诉公司共同赔偿人民币450万元，上诉公司其三不应承担连带赔偿责任。但是，上诉公司主张的有票据支持的合理开支包括上诉公司其三侵权行为造成的合理开支，针对这部分合理开支，上诉公司其三应当承担连带赔偿责任。

　　综上，判决：一、自判决生效之日起，上诉公司其二和被上诉公司立即停止制造、许诺销售和销售侵害某株式会社拥有的名称为“美容器”的第201130151611.3号外观设计专利权的产品，上诉公司其三立即停止销售侵害某株式会社拥有的名称为“美容器”的第201130151611.3号外观设计专利权的产品；二、自判决生效之日起十日内，上诉公司其二和被上诉公司共同赔偿上诉公司经济损失人民币450万元；三、自判决生效之日起十日内，上诉公司其三赔偿上诉公司经济损失人民币5万元；四、自判决生效之日起十日内，上诉公司其二和被上诉公司给付上诉公司因本案诉讼产生的合理开支人民币151748元，上诉公司其三对上述金额中的人民币2000元承担连带赔偿责任；五、驳回上诉公司的其他诉讼请求。

　　本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有上诉公司提交的涉案专利权证书、专利年费缴费凭据、相关公证书、涉案产品发票、律师费发票、公证费发票、翻译费发票等证据，上诉公司其二提交的外观设计专利授权文本、专利评价报告、相关裁判文书、相关协议等证据，上诉公司其三提交的上诉公司其二营业执照副本、“金稻”商标注册证及核准续展注册证明、中国国家强制性产品认证证书及试验报告、授权书、《采购合同》等证据，以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

　　本院诉讼中，为证明诉讼合理支出仍在增加，上诉公司补充提交了人民币63706.50元的律师费发票。上诉公司其二和被上诉公司以仅有发票没有委托代理合同和入款记录为由，对其真实性不予认可。

　　为证明金稻艾贝美专卖店和金稻卓康专卖店涉案产品的实际销售数量，上诉公司其二补充提交了2份公证书及对公证书中所述价格的说明。上诉公司认可上述证据的真实性，但提出该证据不能证明两家专卖店涉案产品的实际销售数量及价格。被上诉公司对上述证据不持异议。

　　上诉公司其三对上述证据均未发表质证意见。

　　上述事实，有上诉公司和上诉公司其二补充提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

　　本院认为：《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第六十五条第一款规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。

　　本案中，虽然一审判决认可上诉公司的计算方法具有一定的合理性，但提出该计算方法仅是参考依据，而非对上诉公司所提计算方法的确认。在涉案产品的批发数量和零售数量均无法精确计算的情况下，一审判决参考上诉公司提出的计算方法，并综合考虑涉案专利在实现涉案产品利润中的作用、上诉公司其二主观恶意等因素的基础上，采取裁量性赔偿在法定赔偿数额以上确定的赔偿数额并无不当。上诉公司其二向本院补充提交的证据尚不足以证明其专卖店涉案产品的实际销售数量。因此，对于上诉公司及上诉公司其二的相关上诉理由，本院均不予支持。

　　上诉公司向本院补充提交的律师费发票可以证明，其为本案诉讼支出了高于一审判决确定的合理费用金额，但考虑到其与一审判决确定的赔偿数额相关的上诉理由未获本院支持，且为实现争议的实质性解决，本院在考虑该证据的基础上，对一审判决确定的合理费用数额仍予维持，且上诉公司无权就该律师费另行主张权利。

　　专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。所谓不知道，是指实际不知道且不应当知道。

　　根据查明的事实，上诉公司其三对于KD2331蒸脸器涉嫌侵害涉案专利权系明知，而其后续销售的KD2331A蒸脸器与KD2331蒸脸器无实质性差异，但其并无停止销售的主观意图，也没有停止销售的实际行为。而且，上诉公司其三并未提供证据证明涉案产品的销售成本。因此，一审判决在此基础上认定上诉公司其三的主观恶意，并综合考虑其主观恶意程度、侵权行为的影响和持续时间、相关公证书载明的涉案产品销售价格和评价数量、《采购合同》载明的采购价格、电商平台店铺的一般利润情况等诸多因素确定的上诉公司其三应承担的损害赔偿数额及合理开支金额均属恰当。上诉公司其三的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

　　

【裁判结果】

综上，上诉公司、上诉公司其二、上诉公司其三的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费人民币四万八千二百元，由某株式会社负担三千元(已交纳)，珠海某有限公司和中山市某有限公司共同负担四万四千元(于本判决生效之日起七日内交纳)，北京某有限公司负担一千二百元(于本判决生效之日起七日内交纳)；二审案件受理费人民币四万八千二百元，由某株式会社负担八千七百七十三元(已交纳)，珠海某有限公司和中山市某有限公司共同负担三万八千三百七十七元(已交纳)，北京某有限公司负担一千零五十元(已交纳)。

　　本判决为终审判决。