使用电子证据平台对肖像权取证的人格权纠纷案（8889号）

杭州凤侠网络科技有限公司与徐冬冬肖像权纠纷案

（2018）京03民终8889号

上诉人（原审被告）：杭州凤侠网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区红石中央大厦2201室。

法定代表人：宋吉述，董事长。

委托诉讼代理人：寿峻峰，男。

被上诉人（原审原告）：徐冬冬，女，1990年3月19日出生。

委托诉讼代理人：杨淑芹，北京京师（天津）律师事务所律师。

上诉人杭州凤侠网络科技有限公司（以下简称杭州凤侠公司）因与被上诉人徐冬冬肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初7278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

杭州凤侠公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回徐冬冬的诉讼请求。一、二审案件受理费由徐冬冬负担。事实和理由：杭州凤侠公司提交的2012年用户照片存储服务情况结合徐冬冬提交的取证步骤缺失可以证明涉诉图片即使存在杭州凤侠公司的服务器上，也不构成侵权。

徐冬冬辩称：同意一审判决，不同意杭州凤侠公司的上诉请求，请求维持一审法院判决。

徐冬冬向一审法院起诉请求：1.杭州凤侠公司在全国公开发行的报纸以及其网站上刊登道歉信向徐冬冬赔礼道歉；2.杭州凤侠公司赔偿徐冬冬经济损失29万元，精神损害抚慰金1万元；3.杭州凤侠公司承担维权合理费用3000元；4.案件受理费由杭州凤侠公司承担。

一审法院认定事实：www.ali213.net系杭州凤侠公司经营的网站，杭州凤侠公司是适格主体。2016年10月31日，徐冬冬在北京市方正公证处公证确认在杭州凤侠公司经营的上述网站中使用了徐冬冬10张照片用于1篇文章（每张照片重复使用2次）。在使用徐冬冬照片的页面中存在网站名称等商业广告的内容。经查，徐冬冬与杭州凤侠公司之间无形象代言合同关系，杭州凤侠公司在使用徐冬冬的照片从事商业宣传之前亦未取得徐冬冬的同意。截至该案庭审结束，网站上使用的照片已经删除。

一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩、举证和对对方提交的证据进行质证的权利。该案中，杭州凤侠公司经该院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和举证、质证的权利，不影响该院依据查明的事实依法做出判决。公民依法享有肖像权，公民的肖像权受到侵害的，有权要求侵权人停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失。该案中，杭州凤侠公司在其网站刊载图文，根据公证书显示的内容，可以印证涉案照片与徐冬冬肖像的同一性。杭州凤侠公司未经徐冬冬同意擅自将其肖像用于己方网站中存在商业内容，杭州凤侠公司虽称照片并非由其网站上传，但页面中的广告内容系由杭州凤侠公司发布，确会对徐冬冬的肖像权造成侵害，应承担相应侵权责任。但杭州凤侠公司使用徐冬冬照片的相关文章并不足以构成对徐冬冬名誉权的侵犯，也未致使徐冬冬受到精神损害。

关于经济损失，徐冬冬系演艺行业从业人员，其从业经历也证实其肖像较之常人更具经济价值。该院将综合考虑徐冬冬肖像的经济价值、杭州凤侠公司使用徐冬冬照片的时间、数量、杭州凤侠公司的主观恶意程度、可能的获利等因素，酌定杭州凤侠公司赔偿徐冬冬的经济损失。但杭州凤侠公司使用徐冬冬照片的相关文章未致使徐冬冬受到精神损害，徐冬冬要求杭州凤侠公司支付精神损害抚慰金，无事实依据，该院不予支持。鉴于杭州凤侠公司的侵权行为方式，徐冬冬采取公证途径保存证据，并由此产生了公证费用，应视为其正常维权的合理开销，与经济损失一并由侵权责任人负担。

关于责任承担方式。徐冬冬要求杭州凤侠公司在全国公开发行的报纸上赔礼道歉，该院认为就赔礼道歉这种民事责任承担方式而言，其重在将致歉的意思向对方传达，法律对该责任承担方式并未作范围上的要求，结合杭州凤侠公司的侵权事实，故该院认为杭州凤侠公司在其经营的网站上作书面道歉即可。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第二十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杭州凤侠网络科技有限公司于判决生效后七日内在其经营的网络页面首页上发表就未经徐冬冬同意使用其照片行为赔礼道歉的声明（道歉内容须经该院审定，如杭州凤侠网络科技有限公司拒绝履行该义务，则由该院择一全国发行报刊，刊登该判决书主要内容，刊登费用由杭州凤侠网络科技有限公司承担）；二、杭州凤侠网络科技有限公司于判决生效后七日内赔偿徐冬冬经济损失十万元，公证费二千元，合计十万二千元；三、驳回徐冬冬的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，杭州凤侠公司围绕其上诉请求依法提交了以下证据材料：1.杭州凤侠公司于2018年7月22日通过百度搜索的截图六张，用以证明涉诉图片是通过百度图片搜索出的照片，通过杭州凤侠公司的网站是搜索不到的，且涉诉图片是网名“×××”的网友于2012年5月30日上传，并未通过杭州凤侠公司的审核；2.联合信任时间戳服务中心出具的可信时间戳认证证书，用以证明证据1是在2018年7月22日取得，且未经修改。徐冬冬未向本院提交新的证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐冬冬对杭州凤侠公司提交的证据的真实性和关联性均不予认可，认为杭州凤侠公司认可涉诉照片在一审时已经删除，现其于二审期间再举证称未能搜索到照片无法达到其证明目的。本院经审查认为，涉诉照片在一审时已经删除，涉诉网站系杭州凤侠公司经营管理的网站，其所称用于存储涉诉徐冬冬照片的存储服务功能亦是由其开发管理，且杭州凤侠公司在二审期间所提交的证据是其在收到一审判决且上诉之后取得，结合证据中所反映的搜索内容属于其自行管理的范围的情形，故本院难以认定杭州凤侠公司在二审期间提交的证据材料的真实性，该证据不能证明杭州凤侠公司所主张的事实成立，故本院对杭州凤侠公司在二审期间提交的证据材料不予采信。

本院认为，现有证据表明涉诉网站刊载有涉诉徐冬冬的照片，杭州凤侠公司主张涉诉照片并非由其上传，且仅能由上传人自行查看或通过发送链接查看，一般大众无法通过网页直接查看，但涉诉网站系由杭州凤侠公司经营管理，图片存储功能亦由其管理，其所提供的现有证据亦并不足以证明其主张，且徐冬冬对其取证过程进行了合理说明，故本院对杭州凤侠公司上述上诉理由不予采纳。刊载涉诉照片的网页上存在杭州凤侠公司的宣传内容，具有营利性质，在杭州凤侠公司提供的现有证据不能证明其使用徐冬冬照片系经过徐冬冬同意的情形下，杭州凤侠公司侵犯了徐冬冬的肖像权，应当对此承担相应的民事责任。

综上所述，杭州凤侠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1816元，由杭州凤侠网络科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。