佛山市海天调味食品股份有限公司等与国家知识产权局其他二审行政判决书

（2020）京行终6245号

上诉人（原审原告）：佛山市海天调味食品股份有限公司，住所地广东省佛山市。

法定代表人：庞康，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：曾赟，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宇，北京恒都（昆明）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。

法定代表人：申长雨，局长。

委托诉讼代理人：陈思，国家知识产权局审查员。

原审第三人：江西青龙高科油脂有限公司，住所地江西省宜春经济技术开发区。

法定代表人：张绍斌，总经理。

委托诉讼代理人：杨海龙，北京市康达（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘波，北京市康达（苏州）律师事务所律师。

上诉人佛山市海天调味食品股份有限公司（简称海天公司）因商标权撤销复审行政一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初4470号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2021年3月11日，海天公司的委托诉讼代理人曾赟、王宇，江西青龙高科油脂有限公司（简称青龙公司）委托诉讼代理人刘波，国家知识产权局的委托诉讼代理人陈思到本院接受了询问。本案现已审理终结。

北京知识产权法院审理查明：

一、诉争商标

1.注册人：青龙公司。

2.注册号：1209577。

3.注册日期：1998年9月21日。

4.专用期限至：2028年9月20日。

5.标志：

6.核定使用商品（第29类）：食用油。

二、被诉决定：[2020]第15663号《关于第1209577号图形商标撤销复审决定书》。

被诉决定作出时间：2020年1月17日。

国家知识产权局以青龙公司提交的证据可以证明其在2015年1月15日至2018年1月14日（简称指定期间）在山茶油商品上对诉争商标进行了商业使用为由，决定：诉争商标在食用油商品上的注册予以维持。

三、其他事实

在行政阶段，海天公司提交了以下主要证据：

1.部分网站上青龙公司的介绍页面及产品页面；

2.青龙公司名下第1205473、1174895号商标档案；

3.沧州圣民商贸有限公司企业信用信息；

4.青龙公司与江西青龙集团商厦有限公司（简称青龙商厦）关联关系证明材料；

在原审诉讼中，海天公司提交以下主要证据（证据编号续前）：

5.青龙公司的工商登记资料；

6.第1362085号、606544号、609192号商标未续展公告；

7.青龙公司提交的产品照片中显示的产品编码（P19）6930490300554的查询结果；

8.（2019）粤06民终12309号民事判决书；

9.“宋伟峰”关系图；

10.青龙商厦的工商登记资料；

11.（2019）京行终3167号行政判决书；

12.沧州圣民商贸有限公司的工商登记资料；

13.宜春市锦昭油茶专业合作社的工商登记资料；

14.青龙公司在第1206001号商标撤三复审案件中提交的与宜春市锦昭油茶专业合作社签订的购销合同；

15.青龙公司在第1174895号商标无效宣告案件中提交的2份造假证书；

16.（2020）粤佛岭南第1949号公证书；

17.江西省农业厅名牌农产品评选认定委员会公告第7号；

18.（2020）粤佛岭南第1951号公证书；

19.（2020）粤佛岭南第1950号公证书；

20.（2018）粤0604民初12358号案件庭审笔录；

21.《商品条码管理办法》；

22.润心茶油健康俱乐部微信公众号文章；

23.青龙公司在本案中提交的与青龙商厦的经销合同、六张增值税发票及对应商品照片；

24.行政判决书。

在行政阶段，青龙公司提交了以下主要证据：

1.诉争商标产品照片；

2.2015年至今青龙公司与浙江美益天食品有限公司、安徽聚悦电子商务有限公司、天津金娴伟业科技发展有限公司、南吕益辉塑业有限公司、北京荣诚轩商贸有限公司、沧州圣民商贸有限公司等多家企业签订的合同及发票；

3.“海天”品牌产品2015年至今的成品出库单、入库单；

4.青龙公司与青龙商厦签订的“润心”“海天”食用油、油茶产品供应合同及发票。

原审法院查明，诉争商标由江西海天实业总公司于1997年7月24日提出申请注册，于1998年9月21日获准注册。后经核准转让给青龙公司名下。经续展，诉争商标专用期限至2028年9月20日。

北京知识产权法院认为：青龙公司为证明诉争商标在指定期间进行商业使用的事实，在行政阶段和原审诉讼阶段提交了部分证据，包括诉争商标在山茶油商品上进行销售的经销采购合同以及对应的发票、容器（油壶）订购发票、多份入库单和出库单和产品包装图片等，上述证据能够证明诉争商标在指定期间在山茶油商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。山茶油属于诉争商标核定使用商品食用油的下位概念，因此可以认定诉争商标在指定期间在核定使用商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回海天公司的诉讼请求。

海天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1.青龙公司提交的证据并未显示诉争商标，和本案没有关联性，青龙公司在另案中提交的相同商品照片证据已被认定为其他商标的使用，原审判决又依据相同的商品照片证据证明诉争商标的使用。2.青龙公司在本案及其他案件中存在证据造假的行为。《商标授权使用证明》中的签署日期为2014年12月21日，但被许可人印章显示为江西青龙高科油脂有限公司，青龙公司于2015年6月4日才变更为该名称。另在授权事项中，部分商标已因未续展而注销，但仍包含在内，该合同为虚假合同；相关出库单记录为手写自制证据，且5L装“海天山茶油”的单价为348元，而出库单显示单价为445元，二者差价巨大，不合常理；2015年至今青龙公司同多家公司签订的合同及发票形成时间均在指定期间之后，且青龙公司在其他四个“海天”商标撤销复审阶段提交的证据基本相同，同样的证据不能证明五个不同商标的使用情况；青龙公司提交的商品标签中显示的商品条码，经查询显示“该商品未按规定通报”。3.青龙公司提交的证据（合同、发票、出入库单据）仅显示“海天”文字，生效判决已经认定此中使用方式为恶意侵权，不能作为诉争商标维持注册的依据；（2019）粤06民终12309号民事判决书认定青龙公司使用“海天”文字及相关标志均构成侵权，具有攀附海天公司知名度的恶意，本案中其使用“海天”文字的证据，是一种恶意侵权行为，不应作为维持诉争商标维持注册的依据和理由。4.青龙公司提交的其与青龙商厦之间的供应合同和6张发票，属于关联公司之间的交易文件，证明力不高。青龙公司副董事长宋伟峰系青龙商厦的法定代表人、总经理及执行董事，二者属于关联公司；发票显示同款产品在短期内价格不一致的情况；山茶油产品销售数量只有1瓶，采购数量明显不符合常理，同类型产品出现大包装的每升价格更高的情况，不符合常理，且上述发票并没有进行抵扣。青龙公司与青龙商厦的合作模式为“代销”，而非商品买卖合同，仅是对双方合作模式的约定，不能证明交易的真实发生。5.海天公司同期存在其他关联案件诉讼，原审判决未考虑青龙公司在关联案件中提交与本案相同使用证据的实际情况，违反了类案同判的司法审判原则，破坏了审判标准的一致性。而青龙公司在相关商标的无效宣告案件中再次提交其与青龙商厦之间的相同供应合同、发票，作为对已被法院认定为侵权的其他标志的使用证据。6.即便青龙公司与青龙商厦之间的交易真实发生，也属于商标权人回购商品的行为，或仅属于关联企业内部交易，相关商品未进入市场流通领域，不能作为诉争商标使用的证据。7.诉争商标的存续势必造成市场混淆的局面，维护商标区分商品来源的基本作用。海天公司具有悠久历史，早在1955年就以“海天”为企业字号持续使用，并多次被认定为驰名商标；青龙公司多年以“润心”作为其在茶油商品上的品牌，其试图攀附“海天”品牌的知名度；在实际使用中，青龙公司故意使用和海天公司驰名商标非常近似的标志，已使消费者产生了大量的混淆误认。法院应当严格审查诉争商标的使用是否真实合法，是否为象征性使用，考虑诉争商标的存续可能引发的市场混淆以及纠纷情况，判决撤销诉争商标。

国家知识产权局、青龙公司均服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政程序和原审诉讼程序中的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。

二审诉讼中，海天公司提交了商标不予注册的决定书、（2019）粤民终478号民事判决书、（2019）京长安内经证字第30304号公证书、（2019）浙温证内字第4803号公证书、2020年12月11日“多多买菜”APP的时间戳认证证书及视频、新华网报道等证据材料用以证明其上诉主张。青龙公司、国家知识产权局对上述证据的证明目的均不予认可。

另查一，青龙公司在第29类商品上持有多件注册商标，但未持有纯中文文字“海天”商标。

另查二，2016年3月14日青龙公司与青龙商厦签订《供应合同》，其中载明，合作方式：代销；销售品牌：润心菜油海天食用油、菜油。青龙公司于指定期间向青龙商厦出具的发票中载明商品名称为“海天葵花油”“海天玉米油”“海天山茶油”等。

以上事实，有双方当事人提交的证据和在二审诉讼中的陈述在案佐证。

本院认为：2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第四十九条第二款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

本案中，青龙公司在行政阶段提交的证据1诉争商标产品照片，为自制证据，不能证明诉争商标的实际使用；证据2青龙公司和多家企业签订的合同及发票，其中部分合同的签订和发票出具时间均晚于指定期间，部分发票出具时间虽然处于指定期间，但商品名称未显示诉争商标，产品包装订购合同也仅能证明为生产销售所做准备，不能证明使用诉争商标的商品进行了实际商业流通；证据3青龙公司相关产品的成品出库单、入库单，为自制证据，证明效力较弱，部分证据形成时间晚于指定期间，且产品名称显示为“海天”，并未显示诉争商标；证据4青龙公司与青龙商厦签订的供应合同和相关发票，虽然相关证据形成于指定期间，但考虑到诉争商标标志为图形，上述合同和发票中载明的“海天”字样并不足以对应诉争商标，不能证明诉争商标在食用油商品上的实际使用。综上，青龙公司提交的在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的食用油商品上进行了真实、有效、合法的商业使用。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。佛山市海天调味食品股份有限公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院（2020）京73行初4470号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的[2020]第15663号《关于第1209577号图形商标撤销复审决定书》；

三、国家知识产权局就佛山市海天调味食品股份有限公司针对第1209577号图形商标提出的撤销复审申请重新作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。