惠州市契贝科技有限公司等与国家知识产权局其他二审行政案
（2021）京行终470号
上诉人（原审原告）：惠州市契贝科技有限公司，住所地广东省惠州市。
法定代表人：韦珍呼，总经理。
委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱虹，广东华进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：杨建平，国家知识产权局审查员。
原审第三人：河北鸿蒙广告发展有限公司，住所地河北省涿州市。
法定代表人：郑世宝，总经理。
委托诉讼代理人：周雪飞，北京市中里通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王奇，北京市中里通律师事务所实习律师，住北京市朝阳区。
上诉人惠州市契贝科技有限公司（简称契贝公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2020）京73行初9904号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1．注册人：河北鸿蒙广告发展有限公司（简称鸿蒙公司）。
2．注册号：10024420。
3．申请日期：2011年9月29日。
4．专用期限至：2023年2月6日。
5．标志：
6．核定使用服务（第42类，类似群4220）：托管计算机站（网站）；替他人创建和维护网站；计算机软件设计；计算机软件升级；计算机软件咨询；把有形的数据和文件转换成电子媒体；计算机软件维护；计算机编程；计算机系统设计（统称复审服务）。
二、被诉决定：商评字[2020]第144747号《关于第10024420号“鸿蒙”商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2020年5月28日。
被诉决定认定：在案证据能够证明诉争商标于2015年8月27日至2018年8月26日期间（简称指定期间）在核定使用服务上进行了商标法意义上的使用，国家知识产权局决定：诉争商标在复审服务上的注册予以维持。
三、其他事实
2019年5月24日，国家知识产权局作出商标撤三字［2019］第Y011585号《关于第10024420号第42类“鸿蒙”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y011585号决定），认为鸿蒙公司提交的商标使用证据有效，决定：驳回契贝公司的撤销申请，诉争商标不予撤销注册。
契贝公司不服第Y011585号决定，于2019年6月19日向国家知识产权局提出复审申请。
在商标评审阶段，鸿蒙公司提交了下列主要证据（光盘）：
1．鸿蒙公司许可北京鸿蒙网科技有限公司（简称鸿蒙网公司）使用诉争商标的《商标使用许可授权书》，许可期限自2013年2月7日至长期。
2．鸿蒙网公司与湖南凌云电子商务有限公司（简称凌云公司）签订的《省地云平台运营合同》。
3．凌云公司与祁阳县宝鸿网络科技有限公司（简称宝鸿公司）签订的《云计算应用网络平台技术推广与服务合同》。
4．宝鸿公司与塘渡口镇燕山团村签订的《云计算应用网络终端开通、云网站建设协议》、发票。
5．中国国际贸易促进委员会电子信息行业分会《招展授权书》、展会合作协议、发票、转账回单、展会现场照片；用以证明2017年6月7日至9日，“2017中国国际物联网博览会”在北京展览馆举办，鸿蒙网公司承担展会期间12号厅的招展工作，宣传海报上显示有“鸿×××及图”商标。
6．《鸿蒙云平台项目渠道招标建设合同》及发票原件，用以证明2017年12月23日，鸿蒙网公司与山西云中云网络科技有限公司（简称云中云公司）签订《鸿蒙云平台项目渠道招标建设合同》，合同约定：鸿蒙网公司授权云中云公司在山西省区域范围内开展鸿蒙云平台的推广和县区服务商招标渠道建设工作；除特殊情况外，如：网站系统升级、黑客攻击、不可抗力等因素，鸿蒙网公司应保证鸿蒙云各应用平台及云终端的正常运行。
7．鸿蒙云平台网页截图。
8．印有“鸿蒙”文字的小旗图片复印件。
9．鸿蒙网公司获得的荣誉证书。
在原审诉讼阶段，鸿蒙公司补充提交了下列主要使用证据（序号续前）：
10．2015年-2018年鸿蒙网公司与安徽云丰网络科技有限责任公司（简称云丰公司）签订的《省地云平台运营合同》、云丰公司与其他公司签订的《云计算应用网络终端开通服务协议》。
11．经公证的媒体报道及鸿蒙公司的网络宣传报道。
12．经公证的诉争商标实际使用宣传的视频截图及推广情况。
13．经公证的鸿蒙网公司协助举办的2017中国国际物联网博览会的相关报道、照片等。
14．《时代领袖》杂志对鸿蒙公司及其法定代表人的报道。
15．鸿蒙系统图片。
契贝公司提交了以下证据：1．“CCTV老故事”节目视频截图、合肥市发展改革委关于“首个云平台”项目备案的通知、微信公众号报道等，证明鸿蒙网公司开发的名为“首个云平台”并未使用诉争商标；2．云中云公司百度百科、山西新闻网报道等，证明鸿蒙公司在商标评审阶段提交的证据6系伪造；3．中国国际物联网博览会开幕的报道，证明鸿蒙网公司在物联网大会上并未使用诉争商标。
北京知识产权法院认为：在鸿蒙公司提交了证据6合同及发票原件的情况下，契贝公司提交的证据不足以证明该合同及发票系伪造，故对鸿蒙公司提交的证据6予以采信。鸿蒙公司提交的其他证据能够证明诉争商标在“计算机软件维护”服务上进行了商标法意义上的使用。鉴于诉争商标核定使用的“计算机软件维护、替他人创建和维护网站”等服务与其实际使用的“计算机软件维护”相关服务属于同一种或类似服务，故诉争商标在全部复审服务上的注册均应予维持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回契贝公司的诉讼请求。
契贝公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：1．契贝公司提交的证据能够证明鸿蒙公司提供的平台为“首个云平台”，并非原审法院认定的“鸿蒙云平台”，亦非对诉争商标的使用。2．物联网博览会上显示商标并非诉争商标，无法证明诉争商标在核定使用服务上的使用情况。3．鸿蒙公司提交的证据无法排除合理怀疑，原审法院对此予以采信属于事实认定错误。
国家知识产权局、鸿蒙公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有诉争商标的商标档案、第Y011585号决定、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼阶段，契贝公司向本院提交以下证据（复印件及光盘，序号续前）：4．云中云公司的百度百科介绍、5．“全球首个云计算网络应用平台落户我省”的媒体报道打印件，用以证明云中云公司与鸿蒙公司于2015年8月11日签约首个云平台项目；6．云中云公司的法定代表人微信聊天截图、7．微信聊天录屏的时间戳证书、8．时间戳证书认证文件，用以证明云中云公司与鸿蒙公司实际签订合同属于伪造证据，依法应予排除。此外，契贝公司基于其上诉理由向本院提交了开庭审理申请书。上述事实，有契贝公司在二审诉讼阶段提交的证据及开庭审理申请书在案佐证。
本院认为：
本案指定期间处于2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）施行期间，根据法不溯及既往原则，本案实体问题的审理适用2014年商标法。
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。本案审理过程中，契贝公司虽然向本院提出了本案进行开庭审理的申请，但其在二审诉讼阶段补充提交的证据不属于新事实或新的理由，故对其要求变更审理方式的申请经审查不属上述法律所规定情形，本院不予准许。
2014年商标法第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第四十九条第二款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”
商标使用应在该商标核定商品或服务上使用，在其他商品或服务上的使用不能维持诉争商标的注册。判断所涉行为是否构成商标使用，应结合在案证据综合考量使用者在主观上是否具有真实使用商标的意图，以及所涉行为在客观上是否能使相关公众在商标与其所标识的商品或服务之间建立联系。仅以维持商标注册效力为目的的象征性使用，不属于商标法意义上真实、有效的使用行为。
本案的焦点问题是诉争商标于指定期间在核定使用的服务上是否进行了商标法意义上的使用。鸿蒙公司提交的其与鸿蒙网公司签订的《商标使用许可授权书》，许可期限自2013年2月7日至长期，能够证明鸿蒙公司与鸿蒙网公司就诉争商标建立了商标使用许可关系；鸿蒙网公司与凌云公司签订的《省地云平台运营合同》，合同签订时间为2015年7月19日，合同履行期间为2015年7月19日至2018年7月18日，合同显示商标为“鸿蒙及图”，合同内容约定“甲方授权乙方在湖南省区域内运营甲方开发的省地相关平台。并负责相关门户的运维工作”；鸿蒙网公司与中国国际贸易促进委员会电子信息行业分会签订的《招展授权书》、展会合作协议、发票、转账回单、展会现场照片及经公证的鸿蒙网公司协助举办“2017中国国际物联网博览会”的相关报道、照片，显示该博览会举办时间为2017年6月7日至2017年6月9日，部分宣传海报照片中显示有“鸿×××及图”商标，该博览会对鸿蒙网公司的应用网络平台进行了宣传报道；鸿蒙网公司与云中云公司签订的《鸿蒙云平台项目渠道招标建设合同》及相应发票，原审法院已对鸿蒙公司提交的该合同及发票原件予以确认，同时契贝公司提交了网络报道、百度百科等证据予以佐证，尚无事实证明以上合同及发票系伪造，故本院对其真实性亦予以确认，上述合同约定时间为2017年12月23日至2020年12月22日，合同内容显示鸿蒙网公司授权云中云公司在山西省区域范围内开展鸿蒙云平台的推广和县区服务商招标渠道建设工作，鸿蒙网公司负责鸿蒙云各应用平台及云终端的正常运行，以上内容属于“计算机软件维护”服务范畴。尽管上述证据中显示的商标标志与诉争商标存在一定差异，但其完整包含诉争商标，未改变其显著特征，该使用行为可以发挥诉争商标识别服务来源的作用。参考《类似商品和服务区分表》，“计算机软件维护”服务与诉争商标核定使用的“托管计算机站（网站）、替他人创建和维护网站”等服务同属于4220类似群，属于同一种或类似服务，故诉争商标的使用可以维持在“托管计算机站（网站）”等服务上的效力。综合上述证据证明的事实，可以认定鸿蒙网公司于指定期间在核定使用的复审服务上对诉争商标进行了真实、合法、有效的商业使用。
契贝公司在二审诉讼阶段提交的证据4、5虽然未明确指向诉争商标，但结合鸿蒙公司提交的合同等其他证据，可以佐证鸿蒙公司履行了计算机软件维护服务的事实。证据6-8缺乏微信聊天及视频聊天中对方人员身份核实的相关材料，证据的真实性无法确认，本院不予采信。
原审判决及被诉决定对于本案的认定结论并无不当。契贝公司的上诉理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。契贝公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由惠州市契贝科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
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