使用权利卫士对邮件取证的行政裁决案（3137号）

东莞市大洋化工科技有限公司、国家知识产权局商标行政管理(商标)再审审查与审判监督行政案

（2019）最高法行申3137号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：东莞市大洋化工科技有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇杨屋第四工业区。

法定代表人：吕大洋，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘顺浩，北京市天平律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家知识产权局。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：孙红，该局审查员。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）深圳市惠尔特实业有限公司。住所地：深圳市福田区彩田南路彩福大厦鸿福阁25G2。

法定代表人：杨彬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张新河，广东君逸律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文爱玲，广东君逸律师事务所律师。

再审申请人东莞市大洋化工科技有限公司（以下简称大洋公司）因与被申请人国家知识产权局、深圳市惠尔特实业有限公司（以下简称惠尔特公司）商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2018）京行终2978号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

大洋公司申请再审称，（一）一审判决认定事实和适用法律正确。1.惠尔特公司主张著作权的图形（以下简称涉案图形）仅由一个红颜色的菱形和一个绿颜色的菱形通过部分交叉重叠的方式构成，不能够体现创作者的思想，不具有“最低限度创造性”，一审法院认定涉案图形不构成《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）意义上的作品，认定事实清楚、充分，应当予以维持。2.惠尔特公司主张著作权的对象针对的是整个包装而非第11861817号图形商标（以下简称诉争商标）本身，故即使其拥有著作权也不等同于其拥有诉争商标的著作权。3.诉争商标的图形为黑白色，与涉案图形颜色区别非常明显，不构成近似。4.大洋公司与惠尔特公司不在同一地域，且根据惠尔特公司证据表明，含有涉案图形的包装使用范围极小，大洋公司在申请诉争商标的注册前不具有接触的可能性。（二）如果诉争商标图形构成著作权法意义上的作品，则著作权应归属大洋公司。大洋公司提交的证据能够证明大洋公司使用、创作诉争商标图形的时间早于惠尔特公司。（三）本案是惠尔特公司针对大洋公司的恶意诉讼。（四）二审判决中有关证据和事实的认定明显错误。大洋公司提交了标有诉争商标标志的喷胶产品包装罐照片，罐体标有“绣佳®75”商标标志，大洋公司第10398285号“绣佳”商标的核准日期虽然晚于该包装罐上标注日期，但是大洋公司已经进行了充分解释。相反，惠尔特公司提交的“著作权登记证书”的时间与其自己表述的创作时间存在多处矛盾，其提交的证据存在多处自相矛盾之处，也未作出合理解释。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条、第九十一条规定，请求本院：1.对本案依法再审；2.撤销二审判决，改判维持一审判决，撤销商评字[2016]第42607号《关于第11861817号图形商标无效宣告请求裁定书》（以下简称第42607号裁定），并责令国家知识产权局重新作出裁定。

国家知识产权局提交意见称，第42607号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，故坚持第42607号裁定意见。请求本院依法驳回大洋公司的再审请求，维持二审判决。

惠尔特公司提交意见称，（一）大洋公司抢先注册惠尔特公司享有著作权的图形商标，进而利用该注册商标打击惠尔特公司，其行为具有明显恶意，也给惠尔特公司造成极大经营困扰。（二）涉案图形是惠尔特公司委托设计公司设计的外包装中的核心标识，是惠尔特公司喷胶产品特性及创作者思想的抽象表达，具有独创性，构成受著作权法保护的作品。（三）惠尔特公司提交的证据能够证明，其是涉案图形作品的著作权人，大洋公司与惠尔特公司从事相同行业，地理位置临近，大洋公司存在接触到涉案图形的可能性。大洋公司提交的关于涉案图形设计和使用的证据嫌疑伪造，不能被采信，其他证据亦不能证明大洋公司在先使用了涉案图形，故其对涉案图形不享有著作权或在先权利。综上，请求本院驳回大洋公司的再审申请。

本院经审查查明，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

本院认为，本案争议焦点为：诉争商标的注册是否属于《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形。

商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定，商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”

本案中，惠尔特公司主张享有在先著作权的涉案图形由两个交叠的菱形构成，左侧的菱形由红色填充，右侧的菱形由绿色圆点构成，圆点呈由大到小、由密至疏排列，右侧菱形交叠于左侧菱形上方，二者交叉处为红色底色白色圆点。涉案图形融入了设计者的一定审美理念，具有一定的艺术美感，整体外观具有一定的独创性，符合著作权法关于作品独创性的要求，已构成著作权法所保护的美术作品。惠尔特公司在商标评审阶段提交的其与深圳市耀年品牌设计顾问有限公司（以下简称耀年公司）签订的产品包装设计合同、耀年公司出具的收款收据、银行付款凭证、耀年公司电脑存档作品设计图案、耀年公司法定代表人李中衡的证人证言、可信时间戳取证报告等证据能够形成证据链，证明惠尔特公司委托耀年公司设计产品外包装，耀年公司创作完成后于2012年7月将含有涉案图形的外包装交付惠尔特公司，依照耀年公司与惠尔特公司的协议约定，涉案图形的著作权由惠尔特公司享有。惠尔特公司在商标评审阶段提交的佛山市南海区鼎晔制罐有限公司、东莞市建兴服装辅料有限公司、东莞市裕凯贸易有限公司、广州市番禺区沙湾新德辅料加工厂、中山市德立服装辅料有限公司的书面证明、出货单、购销合同、发票等证据能够证明，惠尔特公司标有涉案图形的外包装于2012年8月生产完成，使用上述外包装的喷胶产品于2012年8月开始对外销售；惠尔特公司在商标评审阶段提交的有关电子邮件发送的可信时间戳取证报告可以证明2012年11月惠尔特公司将涉案图形通过电子邮件发送给他人。上述证据足以证明涉案图形在诉争商标申请日之前已经创作完成，惠尔特公司对涉案图形享有著作权。

诉争商标标志由两个菱形交叠而成，左侧的菱形由黑色填充，右侧的菱形由黑色圆点构成，圆点呈由大到小、由密至疏排列，右侧菱形交叠于左侧菱形上方，二者交叉处为黑色底色白色圆点。与惠尔特公司主张享有在先著作权的涉案图形相比，诉争商标与涉案图形在构成要素、表现手法和整体布局上基本一致，仅在色彩上存在区别，二者构成实质性相似。大洋公司与惠尔特公司同为喷胶生产企业，且所处地域较近，对惠尔特公司及其商品应当知晓，具有接触涉案图形的可能性。大洋公司主张其在惠尔特公司的涉案图形创作完成之前，就已经委托他人设计创作诉争商标标志并开始使用，但是其提交的有关委托设计的证据缺乏设计合同、付款凭证、设计底稿等证据佐证；提交的包装实物照片，虽然包装罐上标注日期为2012年6月18日，早于涉案图形创作完成的时间，但是大洋公司第10398285号“绣佳”商标的核准日期为2013年3月14日，该证据照片中罐体上标注的“绣佳®75”标识在当时并未获得注册，对此大洋公司亦未作出合理解释；提交的东莞市大郎先达电脑绣花厂等公司出具的证明，大多未体现诉争商标标识，且证明中提到的“固尔奇”字样亦未在产品实物或照片中体现。故大洋公司提交的证据不足以证明在惠尔特公司的涉案图形创作完成之前，其对诉争商标标志图形享有在先权利。故二审法院认定诉争商标的申请注册侵害了惠尔特公司享有的在先著作权，构成商标法第三十二条规定的“损害他人现有的在先权利”的情形，并无不当，应当予以维持。

综上，大洋公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款规定，裁定如下：

驳回东莞市大洋化工科技有限公司的再审申请。