某技术公司与佛山某科技公司、佛山市某公司等侵害商标权纠纷

未来穿戴技术股份有限公司与佛山市凉介智能科技有限公司、佛山市凉介贸易有限公司等侵害商标权纠纷一审民事判决书

2021）粤0604民初9870号

原告：未来穿戴技术股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新区社区高新南一道009号中科研发园三号楼23AF，统一社会信用代码91440606668195426E。

法定代表人：刘杰。

委托诉讼代理人：董雪，北京己任律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢肖雄，北京己任（深圳）律师事务所律师。

被告：佛山市凉介智能科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道红星社区孖口涌路2号之一首层，统一社会信用代码91440606MA551Y6D。

法定代表人：王磊。

被告：佛山市凉介贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道红星社区孖口涌路2号之一首层B，统一社会信用代码91440606MA5169GQ98。

法定代表人：王磊。

被告：佛山市良介智能制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂街道容里社区昌宝西路37号天富来国际工业城二期2座801，统一社会信用代码91440606MA55R0L447。

法定代表人：汪波。

被告：王磊，男，汉族，1992年10月1日出生，住广东省佛山市顺德区。

被告：林培福，男，汉族，1977年2月6日出生，住广东省广州市番禺区。

上列被告的共同委托诉讼代理人：谢刘勇，湖南善道律师事务所律师。

上列被告的共同委托诉讼代理人：何华洪，湖南善道律师事务所律师。

原告未来穿戴技术股份有限公司诉被告佛山市凉介智能科技有限公司（下称凉介科技公司）、佛山市凉介贸易有限公司（下称凉介贸易公司）、佛山市良介智能制造有限公司（下称良介公司）、王磊、林培福侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2021年3月24日立案受理后，依法适用普通程序于2021年8月30日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人董雪、谢肖雄及五被告的共同委托诉讼代理人谢刘勇、何华洪到庭参加诉讼。本案因受新冠肺炎疫情影响曾延期开庭，延期的时间不计入本案审理期限。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告凉介科技公司、凉介贸易公司、良介公司立即停止侵犯原告第12530210号商标专用权的行为，具体包括停止在其生产、销售的按摩仪产品及其外包装、宣传资料等使用标识，并销毁含被控侵权标识的产品、包装及宣传资料。2.判令五被告立即停止不正当竞争行为，具体包括立即停止攀附原告竞争优势生产、销售被控按摩仪产品，立即停止使用“全网首款肩颈按摩仪”等虚假宣传。3.判令五被告连带赔偿原告经济损失300万元及合理维权支出20万元，以上合计320万元。4.判令五被告在《中国市场监管报》、天猫凉介个人护理旗舰店首页（具体网址：×××.ｃｏｍ）上刊登公开声明，消除影响，并承担由此发生的一切费用。5.判令五被告承担本案全部诉讼费用。

庭审中，原告明确变更第二项诉讼请求为：判令五被告立即停止不正当竞争行为，具体包括（1）立即停止攀附原告竞争优势生产、销售被控按摩仪产品；（2）立即停止使用虚假宣传内容，包括“3000位肩颈不适用户亲自实验”、其他按摩仪产品“躺着无法使用”、“三大首创”、“全网首款肩颈按摩仪”等。原告明确变更第四项诉讼请求为：判令五被告在天猫凉介个人护理旗舰店首页及京东凉介个护健康旗舰店上刊登公开声明，消除影响，并承担由此发生的一切费用。对原告上述变更诉讼请求的申请，本院予以准许。

事实与理由：一、原告及其涉案权利基础情况。原告成立于2007年，是一家专注于可穿戴按摩仪研发、设计、生产的高科技公司。经过多年的发展经营，原告先后被评为高新技术企业、广东省知识产权示范单位，其生产的按摩仪产品多次荣获国际IF、红点等设计大奖，产品畅销巴黎、纽约、首尔等多个城市及地区，拥有1500万年轻用户。2015年8月14日，原告在第10类“按摩器械;电器美容仪器(特殊商品)”等商品上注册取得了第12530210号“”商标，专用权有效期至2025年8月13日。经过原告长期的使用、宣传，SKG品牌先后获得“广东省著名商标”、“广东省名牌产品”、“人民之选匠心奖”、“广东省重点商标”等荣誉。2020年，在艾媒金榜发布的《2020上半年中国肩颈按摩仪品牌排行榜TOP30》报告中，SKG品牌以91.9的金榜指数成功拿下榜单第一名。由此可见，“”商标在行业内具有极高的美誉度和知名度。2019年10月28日，原告委托设计公司就“SKG”肩颈按摩仪产品进行创新设计，针对按摩仪产品开展基础研究、产品创新，输出成果包括用户研究报告、市场研究报告、产品设计策略、概念草图、方案效果图等资料。2020年4月17日，原告决定于2021年春季上市一款斜方肌肩颈按摩仪，并确定了下一代储备产品。原告就斜方肌按摩仪的产品市场研究、设计方向上投入了大量人力、物力，其在产品首发上具有明显的竞争优势。

二、被告侵权行为及其法律责任。近期，原告发现天猫“凉介个人护理旗舰店”内存在一款针对斜方肌的肩颈按摩仪与原告计划上市的新产品高度近似，被控产品上使用了与原告SKG商标近似的被控侵权标识“”，网络上宣传其为全网首款肩颈按摩仪。被控产品外包装上标示了被告凉介科技公司的企业信息。经原告调查取证，天猫“凉介个人护理旗舰店”的经营者为被告凉介贸易公司，被控侵权产品的实际制造商为被告良介公司。被告凉介科技公司成立于2020年7月20日，其法定代表人为被告王磊，被告林培福及被告王磊均为其控股股东。被告凉介科技公司投资成立了被告凉介贸易公司、被告良介公司。三被告为关联企业，其在本案中分工合作生产、销售被控侵权产品。被告王磊、被告林培福系原告的前员工，两人曾作为原告的产品设计副总监及管委会成员，明确知悉公司新产品的设计开发方向及上市计划，并有机会接触、获取到相关商业资料。但两人分别于2020年4月24日、6月18日离职后迅速成立新公司，抢在原告之前生产、销售与原告具有首发优势的斜方肌按摩仪高度近似的产品，该行为违背公认的商业道德、扰乱竞争秩序，构成不正当竞争。原告认为，被告王磊、被告林培福在离职后迅速投资成立被告凉介科技公司、凉介贸易公司、良介公司，抢先生产、销售本应由原告首发的斜方肌肩颈按摩仪，攀附原告竞争优势以攫取商业利益的行为构成不正当竞争。被告凉介科技公司、凉介贸易公司、良介公司在其生产、销售的按摩仪产品上使用与原告SKG商标近似的侵权标识“”，极易造成消费者的混淆误认，构成在相同商品上使用近似标识的商标侵权。五被告在本案中分工合作、共同实施商标侵权及不正当竞争行为，导致原告商誉受损，五被告应连带赔偿原告经济损失及合理维权支出320万元。

综上，原告根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》及其他相关法律规定，特向法院提起诉讼，恳请贵院依法判决，支持原告的全部诉讼请求，保护原告的合法权益。

五被告共同辩称，一、关于是否侵害商标权的问题。原告所有的SKG与被告所有的USKI都为注册商标，对于注册商标之间的争议应当先通过行政程序解决，原告直接向人民法院起诉的，依法应当驳回原告的起诉。被告注册的USKI商标，其文字的字形、读音、含义均与原告注册的SKG显著不同，USKI系“凉介”的日文发声，不会导致公众对商品的来源产生误认，不构成近似侵权。被告在使用时是以“USKI”和“凉介”两个商标配套使用，消费者在看到“USKI”商标的同时，不可避免的会看到“凉介”商标，且根据中国的识别习惯，其注意亦在中文部分，更加不会导致普通公众产生混淆。

二、关于是否构成不正当竞争的问题。被告不构成攀附原告竞争优势生产、销售被控按摩仪产品的不正当竞争行为。被告没有实施虚假宣传的行为，不构成《反不正当竞争法》意义上的虚假宣传。原告举证的(2021)深先证字第14007号公证书--宣传页面公证，系来源于网站的一篇文章，其他文章系第三方网站转载该文章。该文未显示发布主体，发布主体不明，原告没有任何证据能够证明系被告实施了带有“首款”字样的宣传，该宣传页面并非被告发布，不能排除第三方发布的合理怀疑。即使认定被控宣传页面与被告有关联，但《反不正当竞争法》所规制的虚假宣传是指“引人误解”的虚假宣传，只有宣传内容产生了引人误解的效果，才会损害公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益。对于“引人误解”的虚假宣传行为的认定，应当根据日常生活经验、相关公众的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素进行综合判断。1.本案中，对于被控宣传页面的宣传用语应在整体上进行解读。消费者在接受商业宣传时通常是整体接受的，在就宣传内容是否会产生引人误解效果的判断上，应当以宣传内容在整体上是否可能给相关公众造成误解为准，不应将可能产生误解的某一词语或某几句话断章取义。因为即使部分宣传内容在隔离分析时会产生歧义，但消费者在整体接受后可以消弭有关的歧义内容，则实质上并没有产生引人误解的效果。如前所述，被控侵权页面在使用被控侵权宣传用语的同时，还详细陈述了产品按摩位置由颈椎到斜方肌变化的背景等情况。因此，对于上诉人所主张的前述构成虚假宣传用语的认定，不能脱离具体的语境进行孤立的判断，而应放置在整体的宣传内容中进行合理解读。2.根据相关公众的一般注意力、已有的认知经验，以及被宣传对象的实际情况进行判断。宣传内容是否会误导受众的交易决定，与受众自身已有的知识、经验具有密切关系。原告及被告的产品均以网络销售为主要渠道，在当今“网购”成为主流购物模式的年代，消费者只需要在诸如“京东”“淘宝网”通过搜索相关关键词即可呈现大量的同类产品信息，加之消费者对该品牌产品具有一定的认知经验，故相关公众施加一般的注意力即应知晓宣传内容的真实含义，并不会对USKI凉介商标产生误解。3.对于绝对禁用的词汇：最佳、最好、最高级、第一，该类词汇均是指向产品性能和效果，而被控侵权页面的“首款”根本不涉及产品性能和效果，不会误导消费者，也没有导致其他近似商品受到损失。4.被诉文章无浏览记录，“评论”记录为0，并未引起消费者关注，不会导致相关公众产生误解。5.原告属于恶意诉讼，依法应当予以处罚。原告对于被告所产生的经济损失应当予以赔偿。原告共起诉了被告16宗诉讼或行政投诉，包括侵害商标秘密案诉讼及行政查处各1件，违反保密协议的劳动仲裁4件（均已被驳回申请），专利侵权诉讼3件，专利行政查处6件，以及本案商标及不正当竞争纠纷1件，起诉标的高达1299万元。其中商业秘密与劳动仲裁均为指控被告侵犯商业秘密，专利行政查处案其中有3个案件系已向广知法院起诉后，又向行政部门申请查处，属于重复诉讼或查处。被告成立时间仅半年，属于小规模初创型企业，原告之诉讼目的显然旨在通过诉讼围剿被告，扰乱被告正常经营，使其疲于应付，难以继续商业经营，以达到其打击竞争对手的商业目的。在原告与被告之间根本不存在侵害商标权和不正当竞争的前提下，本案原告为了达成其不法商业目的，对被告提起诉讼并采取保全措施，致使几被告无法正常营业和生活。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2018〕17号第一条第（四）款、第二条第（一）款，原告的行为构成虚假诉讼，依法应当予以处罚。原告对被告所产生的经济损失应当予以赔偿。

综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能得到支持。原告构成虚假诉讼，原告对被告所产生的经济损失应当予以赔偿。被告请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求。

为证明诉讼主张，原告向本院提交了以下证据：1.第12530210号“SKG”商标注册证及变更证明；2.按摩仪产品创新项目的设计合作协议及相关补充协议；3.按摩仪产品创新项目产生的市场研究、案头研究、概念草图、效果图等文件；4.《关于按摩仪产品创新项目的研讨会议记录》；5.广东省重点商标保护名录纳入证明（证书编号：ZD20210210830669）；6.广东省知识产权示范企业证书；7.深圳市工业设计协会会员单位证书；8.金麦奖颁奖盛典暨中国（余杭）数字经济峰会创新营销品牌证书；9.金物奖新国货创新大赛技术类入围奖证书；10.人民之选匠心奖奖牌；11.SKG在美国纽约纳斯达克证券交易所展播牌匾；12.SKG按摩仪产品获得IF设计奖证书；13.IF设计奖百度百科网页打印件；14.SKG按摩仪产品获得红点设计大奖证书；15.红点设计奖百度百科网页打印件；16.原告2011年至今所获得的荣誉证据；17.SKG品牌的新闻媒体报道网页打印件；18.广告代言人合同、发票及新闻报道网页打印件；19.综艺节目宣传广告合同、发票、图片及新闻报道网页打印件；20.王磊与原告的《劳动合同》、《保密协议》、离职审批流程；21.林培福与原告的《劳动合同》、《保密协议》、解除劳动关系协议书；22.被告凉介科技公司、凉介贸易公司、良介公司企业信息网页打印件；23.被告工厂现场公证【（2021）粤佛岭南第1379号公证书】；24.被告天猫商铺页面和产品购买公证【(2021)深先证字第14006号公证书】；25.被告京东商铺页面和产品购买公证【(2021)深先证字第14005号公证书】；26.被告产品宣传网页公证【(2021)深先证字第14007号公证书】；27.其他肩颈按摩仪的功能介绍网页；28.被告天猫店铺关于侵权产品销量的宣传公证【（2021)深先证字第14008号公证书】；29.被告王磊关于产品销量的自认【（2021）粤佛岭南第1387号公证书】；30.王磊离职审批流程；31.人字[2019]312号关于公司部分部门组织架构调整及相关人员任命的通知；32.王磊通过微信发送云巢项目文件的截图；33.林培福与原告的解除劳动关系协议书；34.人字[2018]214号《关于公司组织架构调整及人员任命通知》、营字[2020]088号《关于公司组织架构调整及人员任命的通知》；35.林培福在劳动仲裁案中提交的工作交接PPT；36.关于云巢项目的情况说明；37.维权支出证据；38.原告公司内部系统页面公证【（2021）深前证字第026235号公证书】；39.原告向云巢公司支付款项发票；40.劳动仲裁案申请书；41.侵害商业秘密侵权纠纷起诉状；42.侵害商业秘密投诉举报书；43.专利侵权3案撤销决定书。

对上述证据，本院认定如下：对证据1、5-11、13、15-16、20-35、37、40-43，五被告对真实性无异议，本院予以确认。对证据2-4、12、14、17-19、36、38-39，五被告对真实性有异议，因证据2-4有原件核对，与证据36、38-39能相互印证，本院对真实性予以确认；证据12、14系域外证据，未办理公证证明手续及附中文译本，不符合证据形式，故本院不予采信；证据17为网络报道，其中部分能与证据10相印证，本院对真实性予以确认，其余内容无法核实真实性，本院不予采信；证据18有原件核对，与证据19相印证，本院对真实性予以确认。

为证明抗辩主张，五被告向本院提交了以下证据：1.第48937130号注册商标证；2.第32547250号注册商标证及转让证明；3.关于删除涉嫌侵权链接的通知函（致广东太平洋互联网信息服务有限公司）及快递运单详情；4.关于删除涉嫌侵权链接的通知函（重庆天极魅客科技有限公司）及快递运单详情；5.百度百科中原告“skg”的词条内容时间戳及截图（时间戳证书编号：（TSA-02-20210611162238788072wt7）；6.电器品牌SKG在顺德召开战略定位发布会时间戳及截图（百度词条来源2，大西部网，时间戳证书编号：（TSA-02-20210611162303200NMn12c）；7.360百科中原告“skg”的词条内容时间戳及截图（时间戳证书编号：（TSA-02-2021061116232356539K22n）；8.原告证据第348和476页；9.深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【深劳人仲案（2021）1472号】（林培福）；10.深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【深劳人仲案（2021）1274号】（王磊）；11.深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【深劳人仲案（2021）1507号】（汪波）；12.深圳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书【深劳人仲案（2021）1449号】（程金燕）；13.民事起诉状及佛山市禅城区人民法院传票【（2021）粤0604民初4932号】；14.广州知识产权法院传票【（2021）粤73知民初179号】；15.广州知识产权法院传票【（2021）粤73知民初209号】；16.广州知识产权法院传票【（2021）粤73知民初222号】；17.佛山市顺德区市场监督管理局（知识产权局）答辩通知书【粤顺知法处（2021）21号】；18.佛山市顺德区市场监督管理局（知识产权局）答辩通知书【粤顺知法处（2021）22号】；19.佛山市顺德区市场监督管理局（知识产权局）答辩通知书【粤顺知法处（2021）23号】；20.佛山市顺德区市场监督管理局（知识产权局）答辩通知书【粤顺知法处（2021）24号】；21.佛山市顺德区市场监督管理局（知识产权局）答辩通知书【粤顺知法处（2021）25局】；22.佛山市顺德区市场监督管理局（知识产权局）答辩通知书【粤顺知法处（2021）26号】；23.佛山市顺德区市场监督管理局询问通知书（关于商业秘密案）；24.百度百科关于“SKU”的解释网页截图；25.百度百科关于“MOQ”的解释网页截图。

对上述证据，本院认定如下：对证据1-2、5-8、9-25，原告对真实性无异议，本院予以确认。对证据3-4，原告对真实性有异议，因证据3-4有原件核对，本院对真实性予以确认。

根据本院采信的证据，结合当事人陈述，可查明如下事实：

一、原告相关情况

原告未来穿戴技术股份有限公司成立于2007年11月1日，曾用名为未来穿戴技术有限公司、未来穿戴（深圳）有限公司、广东艾诗凯奇智能科技有限公司，注册资本2000万元，经营范围为智能穿戴设备、按摩仪器、按摩仪器耗材、美容电器、医疗器械及相关零部件的研发、设计、生产、销售等等。原告持有第12530210号“”注册商标，核定使用商品为第10类按摩器械、电器美容仪器(特殊商品)、电疗器械、理疗设备等，注册日期为2015年8月14日，有效期至2025年8月13日。

自2011年至今，原告“SKG”品牌先后获得“卓越成长奖”（1号店）、“2012至2014连续三年网购消费者喜爱的广货品牌”、“广东省著名商标”、“京东家电2014年度最佳新秀奖”、“天猫电器城2014年度最具成长奖”、“人民之选匠心奖”（人民网）等荣誉；“SKG”品牌及其按摩仪产品被南方都市报、凤凰网、网易、人民网、中国经济新闻网、中国日报等多个媒体广泛报道；第12530210号“”注册商标于2021年2月被广东商标协会重点商标保护委员会纳入广东省重点商标保护名录；原告于2020年起聘请艺人王一博担任“SKG”按摩仪产品代言人，并在爱奇艺、芒果TV等网络平台的综艺节目中投放“SKG”按摩仪产品广告。

2019年10月28日，原告委托广州市云巢工业设计有限公司（下称云巢公司）就“SKG”肩颈按摩仪产品进行创新设计，针对按摩仪产品开展基础研究、产品创新，输出成果包括用户研究报告、市场研究报告、产品设计策略、概念草图、方案效果图等资料。2020年4月17日，原告人员与云巢公司人员召开会议对第三轮设计效果图进行汇报评审，最后达成共识决定于2021年春季上市一款后挂式颈按摩仪作为G系列首款产品，并确定了一款围脖式颈按摩仪为下一代储备产品。

二、被告相关情况

被告林培福于2018年7月12日入职原告公司，先后任供应链总监、管委会成员、技术研发中心副总经理，于2020年6月18日离职。被告王磊于2019年9月2日入职原告公司，任产品设计副总监，于2020年4月24日离职。入职当天，被告林培福、王磊分别与原告签订了《劳动合同》及《保密协议》。

2020年7月20日，被告王磊、林培福与案外人投资成立被告凉介科技公司，被告王磊任法定代表人，被告林培福任监事，该公司注册资本100万人民币，经营范围为研发、销售、网上销售：电子产品、数码产品、家用电器、按摩仪器、医疗器械等等。

2020年9月7日，被告凉介贸易公司的企业名称、经营范围变更登记为现名及现经营范围，同时变更登记法定代表人为被告王磊，变更登记被告凉介科技公司为被告凉介贸易公司的股东（唯一股东），被告凉介贸易公司注册资本200万人民币，经营范围为电子产品销售、第一类及第二类医疗器械销售等。

2020年12月25日，被告凉介科技公司与案外人投资成立被告良介公司，该公司注册资本100万人民币，经营范围为智能家庭消费设备制造，家用电器制造、销售，电子专用设备制造，其他电子器件制造，第一类及第二类医疗器械销售等。

2021年5月7日，被告凉介科技公司经核准注册取得第48937130号“”注册商标，核定使用商品为第10类医疗器械和仪器、按摩器械、电疗器械等，注册有效期至2031年5月7日。

三、被诉侵权事实

2021年3月1日，原告人员及公证人员来到被告良介公司位于佛山市顺德区的工厂内，原告人员在该工厂购买了货物（肩颈按摩仪）两件，支付货款330元。购买结束后，公证人员对上述货物进行拆封、拍照并封存。此有广东省佛山市岭南公证处出具的（2021）粤佛岭南第1379号公证书予以证实。该公证书所附照片显示的产品情况与涉案天猫店铺销售的被控侵权产品一致。

2021年2月2日，在公证人员的监督下，原告人员登陆天猫网站，在被告凉介贸易公司经营的天猫店铺“凉介个人护理旗舰店”购买了名为“凉介肩颈椎按摩器颈部按摩仪多功能家用斜方肌智能脖颈脖子护颈仪”的商品一件，支付货款469元；该商品页面的商品详情中载有“3000位肩颈不适用户亲自实验按摩斜方肌比按摩脖子更好地放松肩颈……数据报告来源3000位USKI凉介消费者问卷调研”字样，并将“凉介全新按肩设计”与“旧款按后颈椎设计”进行比较称“①……②……③（凉介全新按肩设计）躺着也能用，（旧款按后颈椎设计）躺着无法使用”字样。2021年2月4日，在公证人员的监督下，原告人员收取了上述网购商品的包裹一个并交公证人员保管。2021年2月7日，公证人员对上述包裹进行拆封、拍照并封存。此有广东省深圳市先行公证处出具的（2021）深先证字第14006号公证书予以证实。庭审中，原告提交了上述公证封存物品，当庭进行拆封，内有张贴顺丰快递单（快递单号与公证书记载一致）的牛皮纸盒一个，牛皮纸盒上多处标有“凉介”标识，牛皮纸盒上贴有标注“凉介”标识及被告凉介科技公司的企业名称、地址、电话等信息的产品标签，牛皮纸盒内有肩颈按摩仪一盒，盒子上多处标有“凉介”标识，盒子正面右上角标有“一款能按肩（斜方肌）的便携按摩仪”字样，盒子底部标有被告凉介科技公司的企业名称、地址、电话等信息，盒子内有肩颈按摩仪产品一套、说明书一份、肩部啫喱两支，产品上多处标有“”标识及“凉介”标识，说明书、啫喱上标有“凉介”标识，说明书背面标有被告凉介科技公司的企业名称、地址、电话，啫喱标注的委托方为被告凉介科技公司，上述产品情况与公证书所附照片一致。

2021年2月2日，在公证人员的监督下，原告人员登陆京东网站，在案外人佛山宝卡网络科技有限公司经营的京东店铺“凉介个护健康旗舰店”购买了名为“凉介（uski）肩颈按摩器颈部按摩仪肩颈按摩仪颈椎经络双脉冲热敷蓝牙家用仪器便携智能护颈仪M1米白色S码（110斤内使用）”的商品一件，支付货款467元；该京东店铺首页载有“三大首创重新定义颈椎按摩器”“首创斜方肌按摩仪”“采用TENS+EMS双脉冲技术”“仿手型设计”字样。2021年2月3日，在公证人员的监督下，原告人员收取了上述网购商品的包裹一个并交公证人员保管。2021年2月7日，公证人员对上述包裹进行拆封、拍照并封存。此有广东省深圳市先行公证处出具的（2021）深先证字第14005号公证书予以证实。该公证书所附照片显示的产品情况与涉案天猫店铺销售的被控侵权产品一致。

2021年2月2日，在公证人员的监督下，原告人员浏览相关网页页面，发现和讯网hexun.com网站上发布有《全网首款肩颈按摩仪，USKI凉介带你正确保养肩颈》的文章，文章标题下方载有“2020-10-2818:22:40大京网”字样，该文章介绍称“USKI凉介在深度了解用户真正按摩需求后，创新研发出全网首款专门针对肩部斜方肌的肩颈按摩仪，……”，又发现太平洋电脑网pconline.com网站上发布有《USKI凉介致力于突破创新技术，打造首款肩颈按摩仪》的文章，文章标题下方载有“2020-10-2813:07出处：其他作者：佚名”字样，该文章介绍称“今日，健康护理领域的设计师品牌USKI凉介发布了一款随身智能肩颈按摩仪M1。这是市场首款针对斜方肌的按摩仪，……”。此有广东省深圳市先行公证处出具的（2021）深先证字第14007号公证书予以证实。

原告主张，被控侵权产品使用的“”与原告第12530210号“”注册商标近似，被告凉介科技公司、凉介贸易公司、良介公司生产、销售被控侵权产品的行为已侵害了原告该商标专用权；被告王磊、林培福从原告离职后迅速成立被告凉介科技公司公司、凉介贸易公司、良介公司，抢在原告之前生产、销售与原告具有首发优势的斜方肌按摩仪高度近似的产品，攀附原告竞争优势，违反了诚实信用原则，属违反反不正当竞争法第二条规定的不正当竞争行为；五被告在产品宣传中称“3000位肩颈不适用户亲自实验”“三大首创”“全网首款肩颈按摩仪”及其他按摩仪产品“躺着无法使用”，与事实不符，构成反不正当竞争法第八条规定的虚假宣传行为。

庭审中，原告称其主张被告赔偿经济损失300万元是依据以下情况，请求法院酌定：被告在天猫旗舰店宣称被控侵权产品于2021年2月5日至24日期间在日本乐天店铺连续获得销售冠军、被告王磊称其产品已远销日本市场，出口价格165元/件，而被控侵权产品在天猫旗舰店售价为699元，单品获利巨大，截止至2021年8月29日仅在天猫旗舰店的产品销量即为20787台（原告取证时销量是5233），仅此一项被告的利润就超过420万元，加上被告出口日本及在京东旗舰店的其他渠道的销量，被告的侵权利润所得远超300万元；原告称其主张被告赔偿合理费用20万元包括律师费10万元（无票据）、公证费12945元（无票据）、保全费5000元。另查，原告还另案起诉了被告侵害商业秘密纠纷一案[案号：（2021）粤0604民初4932号]及专利侵权诉讼三案。

本院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，争议问题分析如下：

关于被告是否侵害原告商标专用权的问题。原告经注册取得第12530210号“”注册商标，该商标现处于注册有效期内，其商标专用权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款和第十条的规定，人民法院在判断商标是否近似时，应当根据请求保护注册商标的显著性和知名度等具体情况，在考虑两者文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者各构成要素组合后的整体结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，具有市场混淆可能性的，认定构成商标近似，反之则不构成商标近似。本案中，被控侵权产品上使用了“”标识及“凉介”标识，“”商标在原告取证时尚未核准注册，将被诉标识“”“凉介”与原告第12530210号“”注册商标在隔离状态下进行比对，可见被诉标识“”与“”注册商标虽均为英文商标，但前者是四个字母，首字母“U”、尾字母“I”，后者是三个字母，首字母“S”、尾字母“G”，两者的字母、字形、字母数量及排列、读音均不同，整体视觉效果区别较大；被诉标识“凉介”为组合标识，应作为一个整体与“”注册商标进行比对，前者系英文中文组合标识，后者系英文商标，两者的文字、字形、读音、整体视觉效果区别更大，综上，相关公众施以一般注意力可将被诉标识“”“凉介”与原告注册商标区分，不会对商品来源产生误认。综上所述，被诉标识“”“凉介”在被控侵权产品上使用不足以造成市场混淆，其与原告第12530210号“”注册商标不构成商标法意义上的近似，故原告主张被告生产、销售使用上述被诉标识的商品构成商标侵权并应承担相应民事责任，缺乏法律依据，本院不予支持。

关于被告是否构成虚假宣传的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。”本案中，原、被告的经营范围均包括按摩仪器，双方存在同业竞争关系。对于被告凉介贸易公司在涉案天猫店铺中宣传“3000位肩颈不适用户亲自实验”“（旧款按后颈椎设计）躺着无法使用”是否构成虚假宣传的问题。虽然被告凉介贸易公司未提交“3000位肩颈不适用户亲自实验”（旧款按后颈椎设计）躺着无法使用”的事实依据，但上述宣传即使有不实或不妥之处，也尚不足以构成虚假宣传的不正当竞争行为。因为，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看,反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传从而维护公平的市场竞争秩序，故反不正当竞争法上的虚假宣传的立足点在于引人误解的虚假宣传,如果对商品或者服务的宣传不会使相关公众产生误解,则不是反不正当竞争法规制的虚假宣传行为。案中被告凉介贸易公司所宣传的产品为肩颈按摩仪，属于个人体验感较强的产品，基于其所面对的产品客户的辨别能力，即网购消费者一般会根据该商品的其他买家的图文评价、商品介绍的功能、使用方式、价格及消费者自身需求等情况对产品进行综合判断再决定是否购买，必要时还会与同类产品进行比较，故单凭被告凉介贸易公司的上述宣传内容并不足以使相关公众对被告的产品质量、性能等产生误解，亦尚不足以起到破坏竞争对手与相关公众之间正常关系的作用，相关公众尚不会得出不恰当的认知，认为其他竞争对手不具有被告所述的优势和性能，从而从本质上改变相关公众的评价而发生购买力的不恰当转向，因此，现有证据尚不足以认定被告实施了反不正当竞争法意义上的虚假宣传行为，原告以反不正当竞争法所规定的虚假宣传规制被告被诉宣传内容“3000位肩颈不适用户亲自实验”“（旧款按后颈椎设计）躺着无法使用”的主张及相关诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于被告是否存在宣传“三大首创”“全网首款肩颈按摩仪”内容的问题。根据查明的事实，涉案京东店铺中有“三大首创”等宣传内容，但该京东店铺并非本案被告经营，而是案外人佛山宝卡网络科技有限公司经营，案中亦未有证据证明上述宣传内容系被告授权该案外人发布，故原告主张被告发布“三大首创”等宣传内容并构成虚假宣传的主张及相关诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，和讯网等网站发布有“全网首款肩颈按摩仪”等内容、介绍被告产品的文章，但上述网站并非被告运营，相关文章标题下标注了来源于“大京网”，案中亦未有证据证明上述文章是被告发布或被告授权相关网站发布，故原告主张被告发布“全网首款肩颈按摩仪”等宣传内容并构成虚假宣传的主张及相关诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于被告是否违反反不正当竞争法第二条规定而构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”该规定是反不正当竞争法的一般条款，在反不正当竞争法列举的不正当竞争行为不能涵盖被诉侵权行为时，可适用该一般条款审查被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为。本案中，原告主张被告王磊、林培福从原告离职后迅速成立被告凉介科技公司公司、凉介贸易公司、良介公司，抢在原告之前生产、销售与原告具有首发优势的斜方肌按摩仪高度近似的产品，攀附原告竞争优势，违反了诚实信用原则，违反了反不正当竞争法第二条规定。根据原告的起诉状及在诉讼中的陈述，原告本案所称的首发优势或竞争优势系指斜方肌按摩仪新产品的首发竞争优势，实际就是原告就斜方肌按摩仪新产品的市场研究、设计开发成果及上市计划等商业信息带来的竞争优势，故原告主张被告上述行为侵害的知识产权客体实质是上述与原告斜方肌按摩仪新产品相关的商业信息，原告称上述信息并未公开。在知识产权法律体系中，未公开的商业信息主要通过反不正当竞争法规定的商业秘密进行保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”技术信息一般是指利用科学技术知识、信息和经验获得的技术方案，经营信息一般是指除技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的各类经营信息。故本案原告称被告在原告公司任职期间有机会接触、获取到相关商业资料，指控被告离职后抢在原告之前生产、销售与原告具有首发优势的斜方肌按摩仪高度近似的产品的行为构成不正当竞争，该侵权指控应适用反不正当竞争法第九条规定进行审查评价，原告诉称被告掠夺了原本属于原告的首发竞争优势和商业机会，实质是利用上述未公开的商业信息实施的被诉侵权行为及造成的后果，不能绕开反不正当竞争法第九条规定而径行主张适用该法第二条的一般条款进行审查评价。综上所述，原告以被告抢在原告之前生产、销售与原告具有首发优势的斜方肌按摩仪高度近似的产品，违反了反不正当竞争法第二条规定的主张及相关诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告未来穿戴技术股份有限公司的诉讼请求。

本案受理费32400元，财产保全费5000元，合共37400元（原告已预交），由原告未来穿戴技术股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。