原北京高院知产庭审判长苏志甫：《软件版权保护的证据留存与收集》（附视频回放）

        2022年5月19日，由中国摄影著作权协会、中国文字著作权协会、中国音乐著作权协会、中国音像著作权集体管理协会、中国软件行业协会、江苏省版权协会、广州市版权协会、郑州市版权协会、深圳市版权协会、大连市版权保护协会、佛山市版权保护协会，唐山市知识产权保护与发展促进会、联合信任时间戳服务中心共同发起的“可信时间戳®创作者保护计划”系列活动之“版权保护公益大讲堂”的第四场直播活动如期举办（点击链接回顾活动录播）。

        本专题由中国软件行业协会主办，前北京高院知产庭审判长苏志甫以“软件版权保护的证据留存与收集”为主题进行了线上讲座（视频回放在文章末尾），本次讲座吸引了超过1.1万人次参与。中国软件行业协会副秘书长付晓宇在讲座开始前做了嘉宾致辞。

苏志甫老师演讲的主要内容：

一. 软件版权保护的难题及维权要点

二. 软件版权案件证据收集的方式

三. 软件版权保护相关疑难问题

一. 软件版权保护的难题及维权要点

        苏老师首先提出当前软件版权保护所面临的三个难题：权属证明难、侵权认定难、赔偿确定难。在权属证明难方面，他指出企业由于没有强烈的维权意识，对软件的源代码进行更新和修改时没有做可靠的留存，同时企业在对外的留存渠道选择上也是有限的，版权局在进行软件著作权登记时并不会将全部代码进行登记，这些局限性为日后的维权带来了一定的困难。在版权保护案件中，权利人作为原告如何证明软件的内容系在先形成以及软件客观的真实性，是此类案件中的难点。苏老师建议权利人可以通过第三方存证的方式（如可信时间戳®电子证据服务平台）对证据进行留存。苏老师接下来从发现侵权线索、证据收集、举证责任三个角度介绍了侵权认定上面临的难题，以及由于赔偿计算方式不明确导致赔偿额难以满足权利人期待等赔偿确定难方面的问题。

不同的侵权类型以及对应的维权要点

1. 单纯传播类
此类侵权人并未改变软件内容，仅通过复制发行或者信息网络传播方式向公众提供该软件，权利人的维权要点在于根据相关传播行为的特点固定传播的行为、主体和范围。

2. 最终用户类
此类用户同样未改变软件的内容，而是作为软件的最终用户在商业活动中使用该软件，针对该侵权类型的维权要点在于可以通过向法院申请证据保全或者调查取证的方式固定侵权人使用的软件类型、版本及数量。

3. 抄袭剽窃类
此类侵权被告通过修改、复制权利人软件内容作为被告开发的计算机软件向公众提供，主要的应用场景为员工跳槽后使用权利人部分源代码。在判断此类侵权行为时，需要确定原告主张权利软件及相应版本的真实性和在先性，苏老师强调如果原告的软件还未通过公开渠道进行发售、没有进行版权登记时，如何证明软件的客观在先真实性、从而让法官对该份证据采信，是此类案件当中的证明难题。该类案件在审理过程中还会遇到的难点是，双方对对方保存的证据真实性均不予以认可，苏老师提出找到一个可信的为裁判者所接受的第三方存证渠道可以让这个难题得到有效地解决。

4. 破坏技术措施类
此侵权类型的表现形式为被告故意避开或者破坏著作权人为保护其计算机软件而采取的技术措施，维权要点在于需要权利人举证对方具有主观上的故意和客观上的行为。

二. 软件版权案件证据收集的方式

        在这一部分，苏老师从当事人自行收集证据和借助法院收集证据两种方式介绍软件版权案件中如何收集证据。苏老师分别介绍了当事人通过自行固定证据、公证取证、第三方存证平台取证或者其他第三方机构取证等几种自行收集证据的形式，并就“陷阱取证”的效力问题进行了探讨。

之后，苏老师提到法院取证的必要性在于知识产权的无形性和侵权行为的隐蔽性，随着相关司法政策文件的出台，能否借助法院取证往往直接影响案件的处理结果。

苏老师着重介绍了三种法院收集证据的形式：

1. 调查取证
主要介绍了此种方式的法律依据、申请条件和运用的方式。

2. 证据保全
苏老师讲到申请保全失败的原因，由此推导出保全过程中需要注意的事项，在申请法院进行证据保全的范围和方法时，苏老师特别提醒必要时法院可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全，并就拒不配合或者妨害证据的后果予以说明。

3. 举证妨碍制度
苏老师从相关法律条文表述的变化分析出举证妨碍制度的内涵和适用范围在不断地扩展，并针对性地就被告在一审中拒不提交证据、二审诉讼中补充提交证据的情形，法官应否采信进行了相应的讲解和说明。

三. 软件版权保护相关疑难问题

        在该部分，苏老师列出了目前软件版权保护中存在的四个疑难问题，并结合典型案例给出了解决之道。

        在开源软件著作权保护问题上，苏老师提出需要从开源软件的权利归属和证明出发对侵权行为进行比对。关于Telnet远程取证效力认定问题，此类问题较多发生在最终用户侵权类的案件中，尽管司法实践存在部分争议，苏老师指出通过Telnet远程取证的证据构成初步证据，如果能够达到高度盖然性的证明标准，则应认定完成了举证证明责任。第三个问题是涉嫌侵权方拒不提供源代码或目标代码的应对，此类问题主要发生在抄袭类案件中，苏老师建议权利人在无法取得源程序时，可以请求法院行使自由裁量权综合审查案件，并特意提示权利人提前做好预防，如可特意设置不影响软件性能的特殊代码，通过“埋雷”或“暗记”的方式来降低维权的难度。最后，苏老师列举了权利人对损害赔偿进行举证时需要考量的因素来解决损害赔偿过程中的举证与证明难题。

苏志甫讲座视频完整版回顾