2022年度广东法院知识产权司法保护十大案件之十

2022年度广东法院知识产权司法保护十大案件之十（权利卫士、现场取证、商标侵权取证）

(2022)粤05民终1025号

【时间戳在本案中的应用】

2021年7月21日17时8分及2021年7月26日19时15分，谢湘龙的代理人先后两次来到位于汕头市金平区一商铺名为“玖弟苏南鹅肉”的卤鹅店门口，该店正在营业中。代理人使用联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”手机APP对玖弟卤鹅店的店铺及店铺牌匾分别进行录像和拍照取证，并在当日向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证。2021年12月6日，谢湘龙的代理人使用联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”手机APP对玖弟卤鹅店在“抖音”平台注册的名为“澄海苏南鹅肉”的抖音号内容进行录像取证，并在当日向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证。经比对，玖弟卤鹅店的牌匾字体“玖弟苏南鹅肉”及其抖音平台上的“澄海苏南鹅肉”字体与原告享有注册商标专用权的第25663020号“老蘇南鵝肉”、第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”在字体、形状上均不相同。玖弟卤鹅店牌匾及抖音平台名称字体上的“苏”“鹅”字均是简体字，与本案注册商标上的“蘇”“鵝”肉眼可见有显著区别，不易引起公众混淆。

【裁判文书】

广东省汕头市中级人民法院

民事判决书

(2022)粤05民终1025号

上诉人(原审原告)：谢湘龙。

委托诉讼代理人：王培斌，广东华商(汕头)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚欣赞，广东华商(汕头)律师事务所实习律师。

被上诉人(原审被告)：汕头市金平区玖弟卤鹅店。

委托诉讼代理人：胡少波，广东三环汇华律师事务所律师。

上诉人谢湘龙因与被上诉人汕头市金平区玖弟卤鹅店(下称玖弟卤鹅店)侵害商标权纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院(2021)粤0511民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人谢湘龙上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持谢湘龙的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由玖弟卤鹅店承担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误，证据不足。一审法院认定玖弟卤鹅店的牌匾“玖弟苏南鹅肉”及其抖音平台上的“澄海苏南鹅肉”名称字体上的“苏”“鹅”均是简体字，与谢湘龙注册商标上的“蘇”“鵝”肉眼可见有显著区别，不易引起公众混淆，从而作出“两者在隔离状态下可以明显区分开来、不易引起公众对服务来源产生误认或混淆的结论，属于认定事实错误、证据不足。谢湘龙受保护的注册商标是文字商标，玖弟卤鹅店使用的“苏”“鹅”与注册商标中的“蘇”“鵝”只是简体字与繁体字的区别，明显构成高度近似，一审法院也认可玖弟卤鹅店字号牌匾使用的显著字样“苏南鹅肉”和注册商标中的“蘇南鵝肉”读音和含义相同。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十七条第(二)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”的规定，以及国家工商总局《商标审查及审理标准》第三部分“商标相同、近似的审查”中“商标近似的审查”规定：中文商标的汉字构成相同，仅字体或设计、注音、排列顺序不同，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。对于以上规定及审查标准，一审法院却视而不见，无视仅简繁体字之间的不同易使公众认为其来源与注册商标有特定的联系且产生混淆的事实，以简繁体字的区别为由作出了错误的判决。二、一审判决依据不足，适用法律错误。1.一审判决得出“单纯从‘苏南’二字的涵义及简体字字形无法与原告注册商标具有独创性、显著性和专属性相联系”的结论，毫无依据。一方面一审法院没有任何证据或依据可以认定“澄海苏南是历史上约定俗成的地名”，另一方面将“苏南鹅肉”与“潮州凤凰”进行类比更是强绑硬扭的不恰当比喻。众所周知，潮州有“凤凰镇”这个地名，但澄海并没有“苏南”这个地名，基本事实不同不能进行类比。2.一审法院以“原告提供卤鹅餐饮服务所使用的卤鹅烹饪技术也并非其独创和专属享有的……集体智慧的结晶”，认为“苏南鹅肉”是潮汕地区普遍用于称呼卤鹅的具有地域性特点且约定俗成的商品通用名称，缺乏事实依据，且与谢湘龙已合法取得的注册商标专用权毫无关联，更有干涉国家知识产权主管机关对商标注册行使行政许可权力的嫌疑。3.一审法院依据《中华人民共和国商标法》(下称商标法)第五十九条第一款的规定，认为谢湘龙无权禁止他人正当使用“苏南卤鹅”名称，属于适用法律错误。如上所述，“苏南卤鹅”并不属于商品的通用名称，“苏南”也不属于地名的简称，一审法院以该条款作为玖弟卤鹅店不构成对注册商标专用权侵害的依据，属适用法律错误。三、谢湘龙合法的注册商标专用权应受到保护，玖弟卤鹅店的侵权行为事实清楚，证据确凿，应承担相应的法律责任。谢湘龙所享有的案涉注册商标专用权，系经核准注册，并且在有效期内，依法应该得到保护。玖弟卤鹅店未经许可，在其经营的卤鹅店铺牌匾及其抖音平台上使用“苏南鹅肉”名称，已经侵犯了注册商标专用权，应承担相应的法律责任。综上，一审判决认定部分事实错误、依据不足，适用法律错误，应当依法予以撤销，请求在查清事实后改判支持谢湘龙的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人玖弟卤鹅店答辩称：苏南是汕头市澄海区具有历史渊源的地名，鹅肉是食品名称，苏南鹅肉其实在汕头澄海苏南一种传统风味的鹅肉，玖弟卤鹅店只是卖这种苏南鹅肉的小店面。根据最高人民法院关于依法保护地理标志、严惩恶意诉讼的司法政策，谢湘龙的诉讼行为属于恶意诉讼，希望法院对其恶意诉讼行为予以惩治。

谢湘龙于2021年9月7日向一审法院起诉请求：1.判令玖弟卤鹅店立即停止侵犯谢湘龙第25663020号、第25652416号、第10160258号、第37993447号注册商标专用权行为。2.判令玖弟卤鹅店赔偿谢湘龙经济损失及合理的维权开支40000元。3.判令玖弟卤鹅店承担诉讼费用。

一审法院认定事实：

经国家知识产权局核准，注册人蔡晓君(案外人)取得了第25663020号、第25652416号、第10160258号及第37993447号注册商标专用权。其中第25663020号注册商标专用权于2021年2月6日转让给谢湘龙，第25652416号、第10160258号、第37993447号注册商标专用权于2021年2月27日转让给谢湘龙。第25663020号“老蘇南鵝肉”，该商标核定使用商品/服务项目为第43类：咖啡馆、餐厅、快餐店、酒吧服务、备办宴席、茶馆、流动饮食供应、饭店、寄宿处预订、提供野营场地设施(截止)。注册有效期自2018年7月28日至2028年7月27日止。第25652416号“老蘇南鵝肉”，该商标核定使用商品/服务项目为第35类：广告、商业橱窗布置、为零售目的在通讯媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、特许经营的商业管理、饭店商业管理、市场营销(截止)。注册有效期自2018年7月28日至2028年7月27日止。第10160258号“澄海蘇南鵝肉”，该商标核定服务项目为第35类：广告、货物展出、商业管理辅助、工商管理辅助、饭店商业管理、特许经营的商业管理、市场研究、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)(截止)。注册有效期自2013年1月14日至2023年1月13日止。第37993447号“蘇南鵝肉”，该商标核定使用商品/服务项目为第35类：广告、商业橱窗布置、为零售目的在通信媒体上展示商品、进出口代理、替他人推销、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、特许经营的商业管理、人事管理咨询、市场营销(截止)。注册有效期自2019年12月28日至2029年12月27日止。

谢湘龙使用第10160258号商标“澄海蘇南鵝肉”在汕头市潮南区经营汕头市潮南区司马浦澄海苏南鹅肉店和汕头市潮南区峡山澄海苏南鹅肉店。使用第25663020号商标“老蘇南鵝肉”经营汕头市潮南区峡山老苏南鹅肉饭店、汕头市潮阳区文光潮汕苏南鹅肉店、揭阳市揭东区曲溪老苏南鹅肉店等，经营范围均为餐饮服务，主营汕头澄海传统工艺烹制的卤鹅。

2021年7月21日17时8分及2021年7月26日19时15分，谢湘龙的代理人先后两次来到位于汕头市金平区一商铺名为“玖弟苏南鹅肉”的卤鹅店门口，该店正在营业中。代理人使用联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”手机APP对玖弟卤鹅店的店铺及店铺牌匾分别进行录像和拍照取证，并在当日向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证。2021年12月6日，谢湘龙的代理人使用联合信任时间戳服务中心的“权利卫士”手机APP对玖弟卤鹅店在“抖音”平台注册的名为“澄海苏南鹅肉”的抖音号内容进行录像取证，并在当日向联合信任时间戳服务中心申请可信时间戳认证。经比对，玖弟卤鹅店的牌匾字体“玖弟苏南鹅肉”及其抖音平台上的“澄海苏南鹅肉”字体与原告享有注册商标专用权的第25663020号“老蘇南鵝肉”、第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”在字体、形状上均不相同。玖弟卤鹅店牌匾及抖音平台名称字体上的“苏”“鹅”字均是简体字，与本案注册商标上的“蘇”“鵝”肉眼可见有显著区别，不易引起公众混淆。

另查明，玖弟卤鹅店于2021年4月9日登记成立，经营范围是餐饮服务，个体户状态存续(在营)。

一审法院认为

一审法院认为，本案争议的焦点是玖弟卤鹅店在其经营的卤鹅餐饮店牌匾及抖音平台上使用“苏南鹅肉”字样的行为是否侵害了谢湘龙享有的第25663020号“老蘇南鵝肉”、第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”注册商标专用权。针对本案争议焦点，一审法院评述如下：

谢湘龙作为第25663020号“老蘇南鵝肉”、第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”四个注册商标的权利人，其在上述注册商标有效期内，依法在核定使用商品及服务范围内对上述注册商标享有专用权。谢湘龙享有注册商标专用权的上述四个商标，其显著性体现在“蘇南鵝肉”特别是“蘇”和“鵝”两个繁体字。玖弟卤鹅店经营的卤鹅店作为字号牌匾使用的显著字样是“苏南鹅肉”，尽管和谢湘龙注册商标中的“蘇南鵝肉”读音和含义相同，但体现商标显著性的关键字样“蘇”和“鵝”在隔离状态下，却可以明显区分开来，不易引起公众对服务来源产生误认或混淆。其次，潮汕卤鹅烹饪技术在潮汕地区历史悠久，闻名内外，卤鹅是潮汕地区特有的美食，其中以澄海苏南、潮州磷溪和龙湖鸥汀这几个地方的卤鹅做法工艺最具代表性。澄海苏南在潮汕地区是众所周知的卤制鹅肉色香味俱佳，食客慕名而来寻找美味的地方。澄海苏南是历史上约定俗成的地名，说起澄海苏南，食客自然就会联想到美味的卤鹅肉。正如说起潮州凤凰，茶客就会联想到单丛茶(乌龙茶的一种)。这也正是谢湘龙及玖弟卤鹅店经营卤鹅餐饮生意均使用“苏南鹅肉”或“澄海苏南鹅肉”作为店铺牌匾字号的原因。因此，单纯从“苏南”二字的涵义及简体字字形无法与谢湘龙注册商标具有独创性、显著性和专属性相联系。再者，谢湘龙提供卤鹅餐饮服务所使用的卤鹅烹饪技术也并非其独创和专属享有的。苏南鹅肉的烹饪技术是澄海苏南一带的劳动人民代代传承，发挥匠人精神不断总结发展出来的集体智慧的结晶。商标法中所指的通用名称包括法定通用名称和约定俗成的通用名称。约定俗成的通用名称一般是因历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓。本案中“苏南鹅肉”是在潮汕地区为生产者、销售者或消费者普遍用于称呼卤鹅的具有地域性特点的且约定俗成的商品通用名称。“澄海苏南”或者“苏南”则是在潮汕地区为人熟知的地名简称。

根据商标法第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。谢湘龙的上述四个注册商标中包含“苏南鹅肉”这种卤鹅的通用名称，该名称含有直接表示商品的产地、质量、主要原料、功能、用途等特点，商标权人无权禁止他人为描述商品或服务的特征而进行正当使用。同时，谢湘龙的上述四个注册商标中也包含“澄海苏南”或“苏南”这一地名简称，根据商标法第五十九条第一款规定，谢湘龙也无权禁止他人正当使用。因此，玖弟卤鹅店在其经营的卤鹅餐饮店牌匾上使用“苏南鹅肉”作为字号以及抖音平台发布视频时使用“澄海苏南鹅肉”名称的行为均属于法定的正当使用行为，不构成对谢湘龙享有的第25663020号“老蘇南鵝肉”、第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”注册商标专用权的侵害。综上所述，谢湘龙的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院依法予以驳回。

一审法院遂依照商标法第十六条、第五十九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条之规定，判决：驳回谢湘龙的全部诉讼请求。案件受理费800元，由谢湘龙负担。

二审中，谢湘龙提交了《关于第38305946号“蘇南”商标无效宣告请求裁定书》(商评字[2022]0000036565号，下称36565号裁定书)，以证明“苏南”并非我国县级以上行政区划名称，国家知识产权局因此维持了谢湘龙第38305946号“蘇南”商标。玖弟卤鹅店没有提交新的证据。经质证，玖弟卤鹅店对该证据真实性予以认可，对其合法性和关联性有异议：1.对于裁定书是可以提起相应行政诉讼予以否决。2.该程序的申请人为同程网络科技股份有限公司，据查询，该司在苏州并不在汕头，裁定书中的苏南与本案中的苏南并不是同一个地方，在案证据可以充分证明本案所涉的苏南是具有特定的自然、人文因素，历史上曾经是汕头市澄海区的一个地名。

经审查，谢湘龙提交的36565号裁定书，当事人对其真实性没有异议，本院依法确认其真实性。一审查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。

另查，玖弟卤鹅店在其经营场所使用的店铺招牌为两幅，内容分别为“玖弟苏南鹅肉”和“澄海苏南鹅肉”，其中“玖弟苏南鹅肉”的店铺招牌，“玖弟”二字明显较“苏南鹅肉”小且为竖排。玖弟卤鹅店是销售潮汕卤鹅熟食的餐饮店，其《食品经营许可证》显示主营业态为：餐饮服务经营者(小餐饮)；经营项目为：冷食类食品(含烧卤熟肉)制售。

本院认为，本案二审争议焦点在于玖弟卤鹅店在其经营场所使用的“玖弟苏南鹅肉”和“澄海苏南鹅肉”店铺招牌，以及抖音平台将“澄海苏南鹅肉”作为用户名是否侵犯了谢湘龙的涉案商标专用权。

本案中，谢湘龙依法获得涉案第25663020号“老蘇南鵝肉”、第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”的文字商标的注册，分别核定使用在第43类的“餐厅”“快餐店”等服务，以及第35类的“广告”“商业橱窗布置”“替他人推销”等服务上，其商标专用权依法受法律保护。商标法第五十六条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”因此，核准注册的商标和核定使用的商品或服务，是确定注册商标专用权保护范围的两个具体标准，这两个标准相互依存、缺一不可，共同构成注册商标专用权的保护范围。依商标法第五十七条第一、二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，要认定玖弟卤鹅店的行为是否侵犯了谢湘龙涉案商标专用权，其中一个判断标准是玖弟卤鹅店是否在同一种或类似服务上使用了“玖弟苏南鹅肉”或“澄海苏南鹅肉”。同一种服务是指涉嫌侵权人实际提供的服务名称与他人注册商标核定使用的服务名称相同的服务，或者二者服务名称不同但在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同种服务。类似服务则是指在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务。判断是否属于同一种服务、类似服务，应当在权利人注册商标核定使用的服务与涉嫌侵权的服务之间进行比对。判断涉嫌侵权的服务与他人注册商标核定使用的服务是否构成同一种服务、类似服务，参照现行《类似商品和服务区分表》进行认定。本案玖弟卤鹅店所从事的是餐饮服务，其主要活动是以自己作为主体对外销售潮汕卤鹅等熟食，因所销售的商品与涉案第25663020号“老蘇南鵝肉”所核定使用的第43类服务上的“餐厅”“快餐店”间存在天然联系，故在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面具有一定共同性的服务，应认定为类似服务。而涉案的第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”三商标，均核定使用在第35类的“广告”“商业橱窗布置”“替他人推销”等服务上。按照现行《类似商品和服务区分表》，第35类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于对商业企业的经营或管理进行帮助，对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助，以及由广告部门为各种商品或服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。本案玖弟卤鹅店的被控行为，由于其经营模式为零售，是以自己为销售主体对外销售潮汕卤鹅等熟食，与前述三商标所核定使用在第35类上的“广告”“商业橱窗布置”“替他人推销”等服务，相关公众根据普通的认知能力在综合判断后，并不会认为二者存在特定联系，亦不会造成混淆，因此应认定二者在服务的目的、内容、方式、提供者、对象、场所等方面既不相同，也不类似。即使谢湘龙在其实际经营过程中，将前述商标实际使用在与玖弟卤鹅店经营范围、经营模式和经营商品相同的场所，但按照“判断是否属于同一种服务、类似服务，应当在权利人注册商标核定使用的服务与涉嫌侵权的服务之间进行比对。”原则，其实际使用方式并不影响本案是否属于同一种服务、类似服务的判断。因此，玖弟卤鹅店的行为并未落入涉案第25652416号“老蘇南鵝肉”、第10160258号“澄海蘇南鵝肉”、第37993447号“蘇南鵝肉”三个商标专用权所核定使用服务的保护范围。一审判决未对玖弟卤鹅店的行为是否与前述三商标核定使用的服务构成同一种服务或类似服务进行审查判断，明显不妥，本院予以纠正。

如前所述，玖弟卤鹅店的行为与涉案第25663020号“老蘇南鵝肉”所核定使用的服务构成类似服务，但是否落入该商标保护范围，还应审查玖弟卤鹅店使用的标识与第25663020号商标是否构成相同或近似商标。涉案第25663020号“老蘇南鵝肉”是经国家知识产权局合法注册的商标，谢湘龙对该商标依法享有专用权。但结合在案证据可知，苏南在历史沿革上曾是现汕头市澄海区所辖区域内的一个地名，且该地方采用卤制工艺制作的鹅肉在汕头乃至潮汕地区具有一定知名度，被称为“苏南鹅肉”或“苏南卤鹅”。可见，涉案第25663020号商标所用的“老蘇南鵝肉”文字，是既包含历史地名又包含“鹅肉”这一商品通用名称的文字商标。虽然“苏南”不属于商标法上的行政区划名称而可以作为注册商标主要构成要素，但是包含历史地名以及商品通用名称的文字组合商标，其所获得的保护应明显低于识别性强的商标，也即仅能受到弱保护。毕竟在依法保护商标专用权的同时，也应合理维护正当的公众利益。谢湘龙作为商标专用权人，虽有权禁止他人将与注册商标相同或者近似的标识在相同或者类似的服务上使用，但无权禁止他人在相同或者类似服务上正当使用注册商标中含有的地名和商品通用名称来表示服务与产地或销售商品所采用工艺之间的联系。就本案而言，玖弟卤鹅店所从事的是餐饮服务，主要活动是以自己作为主体按照传统卤制工艺制作并对外销售卤鹅等熟食，鉴于“苏南鹅肉”在汕头这一特定区域内可以成为商品特定来源的指代，而且制作主体众多，谢湘龙本案没有证据证明第25663020号“老蘇南鵝肉”商标系其提供服务特定来源的指代。反而，“苏南鹅肉”以历史地名加商品通用名称的组合方式，在玖弟卤鹅店经营区域内约定俗成地指代传统卤制工艺制作的商品，其知名度明显高于谢湘龙“老蘇南鵝肉”商标的知名度，加之相关公众在选择购买卤鹅等熟食时，注意力主要集中于制作者及其销售主体，故玖弟卤鹅店使用“苏南鹅肉”文字并不会使相关公众对该销售商品或服务的来源产生混淆或误认。尽管玖弟卤鹅店在其经营场所使用的“玖弟苏南鹅肉”和“澄海苏南鹅肉”店铺招牌，以及在抖音平台将“澄海苏南鹅肉”作为用户名，但这种使用方式是普通公众惯常理解的表示销售商品所采用工艺方式，主要是为了突出采用传统苏南卤制工艺制作的卤鹅，以此强调它的卤鹅的制作工艺，而不是暗示该服务或销售商品与第25663020号“老蘇南鵝肉”商标的关系。综上分析，玖弟卤鹅店使用“苏南鹅肉”属于正当、合理使用，不会使相关公众引起混淆或误认，玖弟卤鹅店的行为依法不属于侵犯注册商标专用权的行为，谢湘龙的主张缺乏依据，不予支持。

谢湘龙上诉提出玖弟卤鹅店所使用“苏南鹅肉”文字均为简体字，与“苏”“鹅”二字采用繁体字的涉案商标构成相同的主张。虽然二者只是字体的繁简之分，在文字构成、排列顺序和呼叫上相同，一般情况下认定为与注册商标相同的情形并无不妥。但“苏南鹅肉”在汕头这一特定区域内可以成为商品特定来源的指代，具有指代卤鹅工艺和风味的作用，单纯“苏南鹅肉”文字其显著特征并不明显。涉案商标的文字中“苏”“鹅”二字采用了繁体字体，这一表现方式反而成为该文字商标的显著特征，使相关公众可以通过繁体的“苏”“鹅”二字及其商标整体识别商品或服务的来源。因此，一审判决结合案件具体情况，认为“苏南鹅肉”与涉案商标相比较，体现商标显著性的关键字样“蘇”和“鵝”在隔离状态下，可以明显区分开来，不易引起公众对服务来源产生误认或混淆，该判定正确，本院予以采纳。谢湘龙该上诉主张，理由不能成立，不予采纳。

综上所述，谢湘龙起诉主张玖弟卤鹅店的行为侵犯其涉案商标专用权，事实和法律依据不足，一审判决驳回其诉讼请求正确。虽然一审判决未对被控行为是否与涉案商标所核定使用的服务构成同一种服务或类似服务进行审查判断存在不妥，但裁判结果正确，本院二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人谢湘龙负担。

本判决为终审判决。